Bierkartels en andere nietigheden

Ingrid Ligteringen
mw. mr. I.P.M. Ligteringen is junior docent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en als onderzoeker verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming en Recht.

Heineken, Bavaria, Grolsch en Becks hebben met elkaar de afspraak gemaakt om de prijzen van hun bier kunstmatig hoog te houden. Mag dat? Het antwoord op deze vraag is te vinden in het Europese mededingingsrecht. Dit mededingingsrecht behandel ik in mijn proefschrift. Mijn proefschrift biedt me de mogelijkheid om het Europese recht en de wisselwerking tussen Europees recht en nationaal recht te onderzoeken. Door middel van deze bijdrage wil ik jullie langs een aantal onderwerpen van het mededingingsrecht leiden en inzicht geven in het onderwerp van mijn proefschrift.

Mijn proefschrift behandelt de uitdagingen die het Europese recht biedt voor het nationale recht. Om de reikwijdte van mijn onderzoek enigszins in te perken heb ik ervoor gekozen me te richten op het Europese mededingingsrecht. Bovendien beperk ik me in beginsel tot een analyse van de gevolgen die het civiele recht heeft voor privaatrechtelijke rechtshandelingen die in strijd zijn met Europees mededingingsrecht. Denk bijvoorbeeld aan een overeenkomst die door een Europese of nationale nietigheid wordt getroffen, omdat zij het kartelverbod schendt vanwege marktverdelingsafspraken tussen partijen. Daarnaast valt te denken aan het gebruik van privaatrechtelijke middelen om nadeel, geleden door schending van het mededingingsrecht, te herstellen.

Het Europese mededingingsrechtZie M.R. Mok, Kartelrecht I, Deventer: Kluwer 2004, p. 1 en R. Barents & L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 389. is het geheel van regels dat grenzen stelt aan het concurrentie(beperkend)gedrag van ondernemingen en de overheidsbemoeienis met dit gedrag. Het Europese mededingingsrecht heeft een duale structuur: het mededingingsrecht is te handhaven met gebruikmaking van publiekrecht, maar ook door het gebruik van privaatrechtelijke technieken. Bovendien kent het mededingingsrecht een bestuursrechtelijk toezicht, het Europese mededingingsrecht wordt gehandhaafd door de Europese mededingingsautoriteit en de Europese Commissie. In Nederland zagen we bij de bouwfraudezaak dat ook het strafrecht een rol kan spelen bij overtredingen van het mededingingsrecht. Bij deze bouwfraude ging het in feite om twee strafzaken. Ten eerste de vermeende schaduwboekhouding van Koop Tjuchem. De tweede zaak speelt bij de bouw van de Schipholtunnel. Het strafrechtelijk onderzoek bij de bouwfraude richtte zich onder meer op oplichting, valsheid in geschrift, belastingmisdrijven en omkoping. Het mededingingsrecht en de handhaving daarvan kennen dus veel verschillende aspecten. Ik richt me echter op het privaatrechtelijke aspect.

Het mededingingsrecht is niet een willekeurig gekozen rechtsgebied. Artikel 101 VWEU is de enige bepaling in het werkingsverdrag die zelf privaatrechtelijke consequenties geeft. In lid 2 wordt namelijk bepaald dat overeenkomsten die in strijd zijn met het kartelverbod, nietig zijn. Artikel 101 VWEU heeft directe horizontale werkingAsser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 92 e.v.. Dit betekent dat het artikel rechtstreeks van invloed is op rechtsverhoudingen tussen particulieren. De nietigheid van lid 2 is een Europeesrechtelijke nietigheid. Dat wil zeggen dat de consequenties en rechtsgevolgen van de nietigheid door het Europese recht bepaald worden. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat de Europese nietigheid een absoluut karakter heeft en dat de nationale rechter haar, zo nodig ambtshalve, moet vaststellen. De nietigheid raakt alleen de onderdelen van de overeenkomst die met het kartelverbod in strijd zijn, tenzij de rest van de overeenkomst op zodanige wijze met de nietige clausule samenhangt dat ze daarvan niet los gezien kan worden.

De doorwerking van het Europese recht roept veel vragen op. Het HvJ EU heeft al in de jaren zestig bepaald dat het EG-verdrag een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen die rechtstreeks doorwerkt in de rechtsorde van de lidstaten en waarmee de nationale rechters rekening dienen te houden. Voorts moet het nationale recht de toets van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid doorstaan. Dit wil zeggen dat de regels die gelden voor een Europeesrechtelijke vordering niet ongunstiger mogen zijn dan de regels die gelden voor soortgelijke vorderingen krachtens nationaal recht en dat de regels de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten niet feitelijk onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken.

De vragen met betrekking tot de doorwerking van Europees mededingingsrecht spelen met name in situaties dat het Europese recht gebruik moet maken van nationaal recht om een effectieve werking te kunnen hebben. Dit komt omdat het nationale recht niet is toegespitst op de toepassing van Europees recht. Een voorbeeld van de doorwerkingsproblematiek biedt de terugvordering van onrechtmatige en onverenigbare staatssteun. Het Europese recht eist terugvordering, maar is voor de werkelijke terugvordering afhankelijk van de mogelijkheden die de rechtssystemen van de lidstaten bieden. De Hoge Raad heeft over staatssteun recent nog een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof in het arrest Residex. De Hoge Raad vroegZie over dit arrest onder meer: J. van Hel en J. Schreuder, ‘Het arrest Residex: vragen over de privaatrechtelijke gevolgen van onrechtmatige staatssteun’, Tijdschrift voor staatssteun 2010-1, p. 34-39 en I.P.M. Ligteringen, ‘Staatssteun in de vorm van een garantie. Een aantekening bij HR 28 mei 2010, LJN BL4082, Residex/gemeente Rotterdam’, WPNR 2011-6873, p. 115-118. of een rechter de nietigheid van een garantie kan of moet uitspreken als dat niet per se leidt tot terugvordering van de staatssteun.

Een ander voorbeeld van een artikel dat oproept tot vragen, is artikel 102 VWEU. Met betrekking tot artikel 102 VWEU, dat het verbod op het misbruik van een economische machtspositie behelst, wordt wel aangenomen dat het directe horizontale werking heeft. Maar artikel 102 VWEU reikt niet zelf de privaatrechtelijke consequenties aan voor overeenkomsten die het verbod van misbruik van een economische machtspositie schenden. Wat zijn bijvoorbeeld de consequenties voor een overeenkomst met koppelverkoop? Een bekende zaak met betrekking tot koppelverkoop is Microsoft. Microsoft verkocht het Windows-besturingssysteem en de mediaspeler als één pakket. Wat is het lot van deze overeenkomst? En wat betekent dat eventueel voor de verplichtingen die uit die overeenkomst voortvloeien?

In gevallen zoals hierboven genoemd, heeft het Europese recht nationaal recht nodig om haar effectieve werking te verzekeren. De vragen die de doorwerking van het Europese mededingingsrecht oproept, gelden voor alle lidstaten van de Europese Unie. Mijn onderzoek richt zich vooral op de doorwerking van unierecht in Nederlands recht. In het Nederlandse recht kan artikel 3:40 BW worden ingezet om schending van het mededingingsrecht te sanctioneren. Artikel 3:40 BW bepaalt dat rechtshandelingen die in strijd zijn met de openbare orde, goede zeden of de wet in beginsel nietig zijn. De vraag is dan welke invloed het feit heeft dat een regel afkomstig is van het Europese recht. Het is niet duidelijk welke rechtsgevolgen het Europese recht eist van de nietigheid van rechtshandelingen die het mededingingsrecht schenden. Er heerst bijvoorbeeld discussie over de vraag of de overige bepalingen in titel 2 van boek 3 BW van toepassing zijn bij schendingen van Europees recht. Een andere vraag die speelt, is onder andere of conversie toegestaanMok is van mening dat de mogelijkheid van conversie is uitgesloten bij een nietigheid wegens schending van 101 VWEU. M.R. Mok, ‘Regels betreffende de mededinging; Kartelrecht en bepalingen over staatssteun’, in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburg & L.A.D. Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, (Serie Onderneming en Recht, deel 42-I), Deventer: Kluwer 2007, p. 574-575. is bij rechtshandelingen die het Europese recht schenden. Dit speelt vooral als rechtshandelingen in strijd zijn met artikel 101 VWEU. Daarnaast is het de vraag of de civielrechtelijke gevolgen van een schending van artikel 101 VWEU ook gelden voor overeenkomsten in strijd met andere wetsbepalingen, of zelfs algemener: voor nietigheid naar Europees contractenrecht. Anders gezegd: is er in het in Nederland geldende privaatrecht naast het Nederlandse nietigheidsbegrip met bepaalde gevolgen één Europees nietigheidsbegrip met bepaalde, deels andere consequenties, of zijn dat er zelfs meer, elk met verschillende gevolgen?

Het doel van mijn onderzoek is de voorwaarden voor vernietiging van privaatrechtelijke rechtshandelingen vast te stellen. Ik maak daarbij onderscheid tussen gevolgen op grond van Nederlands recht en gevolgen op grond van Europees recht. Hoe zit het nu met de in de inleiding genoemde prijsafspraken tussen Bavaria, Grolsch en Becks? De overeenkomst tussen deze partijen is in strijd met het kartelverbod en dus nietig op grond van artikel 101 lid 2 VWEU.