BREINbreker

Mira van Oortmerssen
mw. M.I.W. van Oortmerssen is bachelorstudent rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg.

Op 11 januari van dit jaar oordeelde de Haagse rechter dat de internet service providers (hierna: ISP’s) Ziggo en XS4All de website van ‘The Pirate Bay’ moeten blokkeren voor al hun abonnees. Dit moeten zij doen aan de hand van een zwarte lijst met domeinen en IP-adressen, opgesteld door BREIN, eiseres in het geding. Geven zij hieraan geen gehoor, dan riskeren zij hoge boetes. Ziggo en XS4All hebben reeds aangegeven tegen dit vonnis in hoger beroep te gaan. BREIN heeft met dit vonnis een vrijbrief in handen om nu ook de andere ISP’s te dagvaarden. Want waarom zou deze blokkade niet ook voor hen gelden?

Aldus vindt op 19 april 2012 het kort geding plaats waarbij BREIN nu ook van KPN, UPC, T-Mobile en Tele2 eist dat zij de toegang tot The Pirate Bay blokkeren. Dit is een zogenaamde ‘torrentsite’ vanwaar mensen gratis bestanden kunnen downloaden welke mogelijk met auteursrechten beschermd zijn. BREIN is van mening dat het merendeel van deze bestanden een illegaal aanbod betreft. Saillant detail is echter dat de Europese rechter in november 2011 een soortgelijke zaak heeft behandeld, maar hierin juist ten faveure van de ISP heeft geoordeeld. Dit verschil roept op zijn minst vraagtekens op, evenals de vraag of het wel zo terecht is dat de ISP’s worden aangepakt.

Juridisch Nederland is door deze zaak dan ook in alle staten. Ten aanzien van het vonnis zijn duidelijke voor- en tegenstanders aan te wijzen. Op 22 februari 2012 heeft er een speciale studiemiddag plaatsgehad waarbij vooraanstaande juristen onomwonden hun visie gaven over het vonnis van de rechtbank en de vraag of het vonnis terecht zou zijn gewezen. In dit artikel wil ik dan ook wat dieper op het vonnis van de Haagse rechter ingaan en ook op haar argumentatie voor wat betreft de zaak Scarlet/SABAM. Daarna wil ik wat meer bewustwording bij de lezer creëren door stil te staan bij enkele kritische vragen die rijzen in dit kader.

BREIN vs. Ziggo/XS4All
De rechtbank in Den Haag besloot in januari dat de ISP’s Ziggo en XS4All ten aanzien van al hun abonnees de toegang tot de website The Pirate Bay moeten blokkeren en geblokkeerd moeten houden. Dit op vordering van BREIN, de Nederlandse belangenorganisatie voor auteursrechthebbenden. Voor de lezers die nog geen idee hebben wat The Pirate Bay is, dit is een (Zweedse) website waarmee haar gebruikers vrijelijk bestanden (al dan niet beschermd met auteursrecht) kunnen downloaden. Het probleem is dat het downloaden van bestanden voor thuisgebruik op zichzelf niet illegaal is, maar het uploaden van bestanden wel. Hiermee deelt men het bestand met andere gebruikers van de website. Omdat het downloaden op websites zoals The Pirate Bay doorgaans tegelijk met het uploaden gaat, wordt het normale gebruik dan toch wel illegaal (zie de artikelen 16b en 16c Auteurswet). In Zweden zijn de beheerders van The Pirate Bay reeds strafrechtelijk en civielrechtelijk aangesproken, maar de beheerders laten deze uitspraken links liggen. Ook BREIN heeft een poging gewaagd. In 2009 heeft de Nederlandse rechter in een bodemprocedure de beheerders van The Pirate Bay verboden om nog verder inbreuk te maken op de auteursrechten en naburige rechten van bij BREIN aangesloten rechthebbenden en bevolen de website ontoegankelijk te maken voor gebruikers in Nederland.

Oordeel rechtbank
De grondslag van de vorderingen van BREIN is te vinden in de artikelen 26d Auteurswet en 15e Wet Naburige rechten. Hierin staat – kort gezegd – dat de rechter de tussenpersoon wier diensten door derden worden gebruikt om auteursrecht dan wel naburig recht te schenden, kan bevelen om die diensten te staken. BREIN stelt hiertoe ten eerste dat de abonnees van de ISP’s met hun downloadgedrag inbreuk maken op de rechten van de door haar vertegenwoordigde auteursrechthebbenden, althans dat zij die abonnees nooit toestemming hebben gegeven voor het downloaden. Ten tweede zouden de abonnees het illegaal materiaal downloaden via The Pirate Bay. Deze stellingen worden ondersteund door onderzoeken die BREIN heeft laten verrichten. BREIN onderschrijft het gegeven dat downloaden (voor eigen gebruik) zelf geen schending betreft, maar het uploaden daarentegen des te meer. Downloaden vanaf een site zoals The Pirate Bay houdt vanwege de techniek van downloaden ook direct uploaden in. Deze stellingen worden gestaafd door steekproeven van BREIN zelf, maar ook door onderzoeken van TNO. Uit een rapport van TNO blijkt dat 90% tot 95% van al het materiaal in omloop op The Pirate Bay illegaal is. Uit de steekproeven van BREIN blijkt dat 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van XS4All downloaden via The Pirate Bay. De rechter acht dit bewijs genoegzaam en de verweren die de ISP’s ten aanzien hiervan nog aanvoeren, worden opzij gezet.

BREIN baseert haar vorderingen primair op de artikelen 26d Aw en 15e Wnr. Deze zijn van toepassing op zogenaamde ‘tussenpersonen’, in casu Ziggo en XS4All. In het kort, tussenpersonen zijn ISP’s die toegang tot internet verschaffen. De nationale rechter kan tussenpersonen bevelen opleggen teneinde de inbreuken van welke aard dan ook (mits voldoende specifiek), te voorkomen. In casu oordeelt de rechtbank te Den Haag dat de jurisprudentie van het Europese Hof bevestigt dat Ziggo en XS4All tussenpersonen zijn. Deze artikelen zijn dan ook van toepassing. Maar de rechtbank geeft ook aan dat er een juist evenwicht moet zijn tussen de grondrechten van de betrokken partijen. Hier zou ook sprake van zijn, nu de rechtbank oordeelt dat de belangen van de auteursrechthebbenden zwaarder wegen, terwijl de ISP’s vruchteloos anderszins betogen.

Vooreerst past de rechter een subsidiariteitstoetst toe. Hoewel de ISP’s aanvoeren dat BREIN bij de website zelf moet zijn en de abonnees die de inbreuk daadwerkelijk maken, denkt de rechter daar toch anders over. Er zijn reeds eerder procedures gevoerd jegens (de beheerders van) The Pirate Bay, maar de vonnissen zijn steeds niet nageleefd. Bovendien is dit bevel van BREIN minder ingrijpend dan alle afzonderlijke duizenden abonnees aan te schrijven en te dagvaarden. Voor wat betreft de proportionaliteit van de maatregel luiden de overwegingen als volgt. Hieraan is volgens de ISP’s niet voldaan omdat de blokkade alle abonnees zal treffen, dus ook degenen die niet downloaden. Dit is een inbreuk van hun eigendomsrecht. Daarnaast verhindert de blokkade ook de uitwisseling van legaal materiaal. De rechter laat de belangen van de rechthebbenden zwaarder wegen. Dit hoofdzakelijk omdat zij inkomsten mislopen vanwege de 3,5 miljoen in omloop zijnde illegale bestanden. Volgens de rechter wordt er ook veel minder legaal materiaal gedownload. De ISP’s voeren ook nog aan dat de implementatie van zo een blokkade leidt tot risico’s op storingen aan het netwerk, waardoor hun concurrerende positie op de markt wordt ondermijnd, maar dit verweer verwerpt de rechter. De ISP’s leggen niet uit hoe groot die kans op storingen zou zijn en bovendien zouden er in het buitenland al vaker blokkades zijn opgelegd die met weinig problemen gepaard gingen. Als laatste voeren de ISP’s nog aan dat een blokkade gewoon geen zin heeft, omdat abonnees de blokkade eenvoudig kunnen omzeilen. Dit is geen argument voor de rechter. Soortgelijke blokkades hebben in het buitenland (bijvoorbeeld in Italië) absoluut zin gehad en de blokkade kan gezien worden als een extra obstakel.

Tevens vergeefs brengen de ISP’s artikel 10 EVRM naar voren (vrijheid om inlichtingen en denkbeelden te ontvangen). Dit neemt de rechter niet aan, omdat voornoemde artikelen 26d Aw en artikel 15e Wnr een voldoende en duidelijke grondslag vormen van het voorwerp in geding. Ook wordt het begrip ‘netneutraliteit’ nog in de strijd geworpen, in die zin dat de blokkade zich met dit begrip niet verenigt. Netneutraliteit houdt in dat ISP’s enkel als doorgeefluik fungeren van de informatiestroom op internet en dat zij dit proces niet mogen beïnvloeden. Zij mogen dit proces niet vertragen of hinderen, maar moeten al het dataverkeer gelijk behandelen. Dit verweer wordt van tafel geveegd, omdat de rechter oordeelt dat dit (nog) geen geldend recht is. En als dat wèl geldend recht zou zijn, dan zou deze blokkade vallen onder de wettelijke uitzondering die in het wetsvoorstel is opgenomen.

Analogie Scarlet/SABAM?
Ook legt de Haagse rechter deze zaak naast Scarlet/SABAM, nu XS4All betoogde dat het actief toezicht houden op elke toekomstige inbreuk door een ISP in strijd is met het Europese recht. Hier gaat de rechter niet mee akkoord. Er zijn twee punten te benoemen waarom deze zaak anders is dan de zaak Scarlet/SABAM. De eerste is dat ter zake de verzochte blokkade niet vereist is dat alle klantgegevens onderzocht moeten worden. Er moet alleen worden gekeken naar het oorspronkelijke adres van de verzonden gegevensbestanden. Ten tweede is hier ook sprake van een blokkade van een specifieke website, The Pirate Bay. Dit betekent dus dat de blokkade niet bedoeld is om elke toekomstige inbreuk te voorkomen. De blokkade van een specifieke website mist namelijk het (verboden) algemene karakter. De rechter gaat dus volledig mee in de eisen van BREIN en beveelt de ISP’s de website van The Pirate Bay te blokkeren. Nu BREIN deze overwinning heeft behaald, heeft zij ook alle ruimte om andere Nederlandse ISP’s te dagvaarden. Ten tijde van het schrijven van dit artikel is dit - zoals reeds gememoreerd - al gebeurd, en wel op 19 april jongstleden.

Terecht?
Ik ben van mening dat de Nederlandse rechter zijn boekje niet te buiten is gegaan en kan in zoverre meegaan met haar toch wel zeer duidelijke motivering. Toch moeten we kritisch blijven en onszelf afvragen hoe we tegen bepaalde elementen aan moeten kijken. Hoe duidelijk het vonnis ook is, er zijn kanttekeningen te plaatsen. Ten eerste wordt de ISP aangepakt, in plaats van de malafide eindgebruiker. Dat is raar, omdat de ISP de facto niets schendt. De eindgebruiker is degene die (moedwillig) daadwerkelijk inbreuk maakt en het gekopieerde materiaal verspreidt. De ISP ‘faciliteert’ dit doordat haar netwerk gebruikt wordt om het materiaal te verkrijgen en te verspreiden. Om nu via deze derde de eindgebruiker te hinderen, komt mij persoonlijk voor als een verkeerde aanpak. Zoals prof. Dommering aangaf op de eerdergenoemde discussiemiddag: ‘Er wordt ingebroken in een flat. Maar we pakken de dief niet, want die schiet misschien terug. In plaats daarvan pakken we de conciërge, want dat is makkelijker.’ Persoonlijk ben ik dan ook van mening dat dit soort uitspraken van de rechtbank de internetvrijheid in de weg staan, in mijn optiek een zeer groot goed. De vrije stroom van informatie heeft ons de beleving en realisering van de wereld van vandaag de dag opgeleverd. Informatie wordt (idealiter) ongehinderd doorgegeven en maakt ons meer betrokken in en met de wereld. Ik wijs in dit verband naar de gebeurtenissen ten aanzien van de Arabische Lente. Ten tweede is het in mijn optiek ook onbegrijpelijk dat de entertainmentindustrie niet veel eerder op deze veranderende wereld heeft geanticipeerd. Andere tijden vragen om een nieuwe aanpak. Dat concept is niet nieuw voor commerciële ondernemingen, je moet meegaan met de tijd en nieuwe behoeftes moeten conform vervuld worden. Daarom moeten we ook kijken naar hoe we nu om moeten gaan met auteursrechten. Dat wil ik dan ook als derde aankaarten. De huidige wettelijke benadering biedt niet voldoende bescherming, zo blijkt, en is niet meer van deze tijd. Daarnaast is het downloaden niet een ontwikkeling die zich van de ene op de andere dag heeft voorgedaan. Een blokkade zou wellicht kunnen helpen, maar vanwege het gemak waarmee je de blokkade kunt omzeilen, lijkt het me tamelijk nutteloos. Die gedachte lijkt niet compleet ongegrond te zijn, nu de Universiteit van Amsterdam hiertoe onlangs een onderzoek aan heeft gewijd en met resultaten kwam die niets te raden overlieten. De blokkade blijkt namelijk niet tot minder downloads te leiden.

Toekomst
Voorlopig lijken deze ontwikkelingen nog alle kanten op te kunnen gaan. Het is interessant te zien hoe de rechter om zal gaan met toekomstige zaken, nu zich er een levendige discussie heeft ontsponnen. Het gaat er immers om dat de belangen van alle betrokken partijen goed worden afgewogen. Hier zijn wij aan zet. Het is van vitaal belang dat we laten horen hoe wij erover denken en deze discussie levend houden. Dit omdat er zaken zullen gaan veranderen in de digitale wereld waarvan wij, als burgers, allemaal gevolgen gaan ervaren die mogelijk ver kunnen doordringen in onze privésfeer. We moeten onze rechten goed in het oog houden en besluiten welke rechten we belangrijk vinden. Ik wacht in ieder geval vol spanning het vonnis van het kort geding af.