Wettelijke diversiteit in het bestuur van (beursgenoteerde) vennootschappen

Hilke Kersten
mw. mr. H.W.M. Kersten is afgestudeerd in het ondernemingsrecht en thans masterstudent strategic human resource management aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

Meer vrouwen in besturen van grote vennootschappen… In Noorwegen bestaat elk bestuur van een naamloze vennootschap uit zowel mannen en vrouwen. Beiden zijn voor tenminste 40% vertegenwoordigd. In Nederland komt ook een wetsartikel in het BW om diversiteit in de besturen van vennootschappen te regelen. Het gaat om een tijdelijke regeling, met een quotum van 30% en slechts een ‘pas toe of leg uit’ sanctie. Vanwege twijfels bij de effectiviteit van dit artikel zullen enkele alternatieven besproken worden.

Nederland
In Nederland treedt binnenkort een tijdelijke wettelijke regeling in werking die ervoor moet gaan zorgen het percentage vrouwen in topfuncties omhoog te krijgen. In de Wet Bestuur en Toezicht zijn de nieuwe artikelen 2:166 en 2:276 BW opgenomen. Deze artikelen streven naar een evenwichtigere verdeling tussen mannen en vrouwen in het bestuur van grote vennootschappen.
Het aantal vrouwen in topfuncties in beursgenoteerde vennootschappen in Nederland is tot nu toe namelijk laag te noemen. In 2010 heeft slechts in 39 van de 99 beursgenoteerde bedrijven een vrouw zitting in de raad van bestuur of de raad van commissarissen. In totaal zijn van de 749 bestuurders slechts 61 bestuurders van het vrouwelijk geslacht. Dat komt neer op een percentage van 8,1%P. Veldhuis, ‘Toename vrouwen in bedrijfsbestuur stagneert’, NRC Handelsblad 15 september 2010, p. 13..

Noorwegen
In Noorwegen kent men al sinds 2005 een wetsbepaling die diversiteit in het bestuur van een beursgenoteerde onderneming voorschrijft. Ook in andere Europese landen wordt hevig gedebatteerd over de invoering van een wettelijke regeling om het aantal vrouwen, met name in topfuncties van beursgenoteerde vennootschappen, omhoog te krijgen. Hierna zal aan de hand van een vergelijking met de diversiteitsregeling in Noorwegen worden besproken of de Nederlandse wettelijke regeling van artikel 2:166 BW een adequate oplossing voor het gebrek aan vrouwen in topfuncties van ondernemingen zal zijn. Geconcludeerd zal worden dat de Nederlandse wetgeving slechts een eerste stap in de goede richting is en een suggestie wordt gedaan voor een alternatieve regeling die ervoor zou kunnen zorgen dat vrouwen een prominentere rol innemen in de besturen en raden van commissarissen van (beursgenoteerde) vennootschappen.

Noorwegen
Noorwegen is één van de landen waar al geruime tijd aandacht wordt besteed aan de zogenoemde ‘gender-gelijkheid.’ Sinds 1985 wordt er al aandacht besteed aan diversiteit naar geslacht in besturen van publieke commissies. Dit heeft uiteindelijk in 2005 geleid tot een wettelijke regeling voor naamloze vennootschappen. De Noorse naamloze vennootschappen die onder de regeling vielen, kregen allereerst de kans om vrijwillig aan een quotum van 40% van elk geslacht te voldoen. Aangezien op de gestelde datum, 1 juli 2005, slechts 13,1% van de besturen was samengesteld volgens het quotum, werd een wetsartikel van kracht dat een sanctie stelde op het niet voldoen aan het quotum. Het Noorse wetsartikelA. Storvik & M. Teigen, Women on Board, the Norwegian Experience, Berlijn: Friedrich Ebert Stiftung 2010. dat is opgenomen in de Wet op de (naamloze) vennootschappen legt nu vast dat beide geslachten in de raad van bestuur moeten zijn vertegenwoordigd. De voorgeschreven percentages voor vertegenwoordiging per geslacht variëren naargelang het aantal bestuursleden in de vennootschap tussen de 33,33 en 50%. Als bedrijven na de gestelde overgangstermijn nog niet aan het quotum voldoen, volgt een sanctie. Het artikel geldt alleen voor naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen vallen niet onder de regeling. Dit biedt dus een ‘escapemogelijkheid’ voor vennootschappen; door omzetting naar een besloten vennootschap vermijden zij de wettelijke regeling. De naleving van het artikel wordt gecontroleerd door het zogenoemde Brønnøysundregistrene. Dit is het instituut waar vennootschappen zich moeten laten registreren als naamloze vennootschap en waar zij een beursnotering kunnen aanvragen (voor de Oslo Stock Exchange, OSE). Indien ze niet aan het artikel voldoen, kunnen ze zich niet als naamloze vennootschap registreren. Voor reeds bestaande vennootschappen is de sanctie nog rigoureuzer: zij kunnen door de rechter worden ontbonden indien ze na de gestelde terme de grâce nog altijd te weinig diversiteit hebben in het bestuur. Opvallend is dat vijf jaar na de inwerkingtreding van de diversiteitsbepaling tijdens een evaluatie van het artikel is gebleken dat geen enkele vennootschap was ontbonden. Alle vennootschappen voldeden aan het quotum. Het succes van het artikel wordt toegeschreven aan de preventieve werking van de sanctie van ontbinding en aan de steun van de Noorse overheid voor het oprichten van speciale databanken voor vrouwen met interesse in een bestuursfunctie. Uit de evaluatie bleek dat enkele vennootschappen niet aan het quotum voldeden. Aan hen werd een terme de grâce verleend om alsnog aan het artikel te voldoen. Veelal werd vervolgens echter van de voormelde ‘escapemogelijkheid’ gebruikt gemaakt door de vennootschap om te zetten van een Noorse NV naar een Noorse BV.

Nederland: art. 2:166 en 2:276 BW
Ook in Nederland is lange tijd gesproken over een artikel om de diversiteit in besturen van (grote) vennootschappen te stimuleren. Daarom kwam Tweede Kamerlid Kalma in 2008 met een initiatiefwetsvoorstel, waarin een ‘hard’ quotum van 40% voor elk geslacht was opgenomen voor vennootschappen die voldoen aan twee van de vereisten uit artikel 2:397 lid 1 BW. Dit voorstel kreeg onvoldoende steun in de Tweede Kamer, waarop hij in 2009 vervolgens met een nieuw wetsvoorstel kwam. Daarin was niet langer sprake van een hard quotum, maar was een streefcijfer van 30% opgenomen. Uiteindelijk is na parlementaire discussie in de wet een hard quotum van 30% opgenomen, echter als tijdelijke maatregel (het artikel vervalt van rechtswege op 1 januari 2016). Een echte sanctie kan niet worden opgelegd naar aanleiding van dit artikel. Wel geldt het ‘pas toe of leg uit’-principe, dat reeds bekend is uit de Corporate Governance Code. De grote vennootschappen dienen in hun jaarverslag uiteen te zetten wat zij hebben gedaan om het quotum te bereiken en waarom het hen niet is gelukt dit quotum te halen. Als zodanig zijn de artikelen 2:166 en 2:276 BW opgenomen in de Wet Bestuur en Toezicht.

Alternatieven
De vraag rijst of de diversiteit door middel van dit compromisartikel wel op een geschikte manier verbeterd zal worden. Ik heb hier persoonlijk mijn twijfels bij. Kijkend naar het Noorse voorbeeld bleek de diversiteit pas aan de gewenste eisen te voldoen toen het opleggen van een sanctie mogelijk werd. Daarom geef ik een aantal opties die de werking van dit artikel mogelijk zouden versterken.

Sanctie
Wellicht kan het toevoegen van een sanctie ervoor zorgen dat het gewenste effect bereikt wordt. Het gaat er dan om dat de sanctie preventieve werking heeft, de sanctie moet een afschrikwekkend effectO.J. Bosker, Snelrecht, de generaal en speciaal preventieve effecten van sneller straffen (diss. Groningen), Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 1997, p. 34. hebben. Voorkomen moet worden dat het ontwijken van de sanctie een doel op zich wordt. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als symbolische bestuursfuncties in het leven worden geroepen die vrouwen mogen innemen. Aan het quotum wordt dan voldaan, maar van verdeling van zeggenschap tussen de seksen is geen sprake. Een ander nadeel van een sanctie kan zijn dat het leidt tot ‘crisisbenoemingen’. Er dient een terme de grâce gegund te worden aan bedrijven, zodat vennootschappen de tijd hebben voor een wervings- en selectieprocedure om een geschikte vrouwelijke kandidaat te benoemen. Niet gewenst, met het oog op behoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW, is dat een willekeurige vrouw benoemd wordt uit angst voor de sanctie.
Een sanctie kan onder bepaalde voorwaarden het gewenste effect sorteren. Organisaties moeten ingericht zijn om vrouwen aan de top te kunnen krijgen, vrouwen moeten bereid zijn een bestuursfunctie op zich te nemen en de overheid kan een ondersteunende rol spelen in bijvoorbeeld het oprichten van een database voor vrouwen die wel een bestuursfunctie willen bekleden zodat bedrijven hier gemakkelijk in kunnen zoeken.

Ontbinding
Een mogelijke sanctie is het ontbinden van de vennootschap als niet aan het quotum wordt voldaan. Er gaat een sterk preventieve werking uit van deze sanctie. Naar Noors voorbeeld bestaat de kans dat bij invoering van deze sanctie alle vennootschappen binnen 5 jaar aan de regeling voldoen. Echter een mogelijke voorwaarde voor dit succes is dat vennootschappen in Noorwegen een ontsnappingsmogelijkheid hebben; zij kunnen hun NV omzetten in een BV om op die manier niet aan het quotum te hoeven voldoen. Bij gebrek aan die vluchtweg, immers geldt het artikel voor besloten én naamloze vennootschappen, lijkt het invoeren van deze sanctie in Nederland mij ongeschikt. Een boete is een andere mogelijkheid om vennootschappen te bestraffen voor het niet voldoen aan de regeling. De vragen die hierbij gesteld moeten worden zijn onder andere hoe hoog de boete moet zijn, of er bij bepaling van de hoogte rekening gehouden moet worden met de draagkracht van een onderneming dan wel met recidive en wat er gebeurt met de betaalde bedragen. Het opleggen van een boete lijkt een realistische optie, maar ik vrees dat deze sanctie wel een afschrikwekkend effect heeft, echter geen motiverend effect. Vennootschappen zullen aan het quotum voldoen om geen sanctie opgelegd te krijgen, maar niet omdat zij de waarde van diversiteit in het bestuur inzien.

Naming and shaming
Een sanctie die op het eerste gezicht niet erg bestraffend lijkt, maar wel zo wordt ervaren, is naming and shamingF.C.M.A. Michiels, ‘‘Naming en shaming’ in het markttoezicht’, NTB 2007-3, p. 85-95.. Dit is een vorm van sociale controle waarbij de namen van vennootschappen die een overtreding begaan, worden gepubliceerd. Een nadeel van deze sanctie is dat geen maat kan worden bepaald; een naam wordt immers gepubliceerd of niet. Dit kan leiden tot eer- en reputatieschade en een daling van de economische waarde van de vennootschap. Van belang is dat deze sanctie met waarborgen wordt omgeven. Aangezien deze sanctie niet ongedaan gemaakt kan worden, moeten vennootschappen de mogelijkheid hebben hiertegen in beroep te gaan, en dient de straf pas te worden uitgevoerd indien het besluit onherroepelijk is geworden. Al met al denk ik dat deze sanctie geschikt kan zijn om het diversiteitsartikel kracht bij te zetten.

Beloning van goed gedrag
Om vennootschappen te motiveren diversiteit in hun beleid aan te brengen, lijkt het zinvol naast een sanctie ook een beloning toe te voegen. Een beloning waarvan ik denk dat het kan helpen om de motivatie bij vennootschappen te vergroten is ‘naming and faming’; het bekend maken van bedrijven die voldoen aan het quotum. Hierdoor kan het imago van het bedrijf verbeteren en dit kan derhalve ook tot economisch betere resultaten leiden.

Commissie Diversiteit
Al met al lijkt mij een combinatie van een sanctie en een beloning het meest geschikt. Er zou een onafhankelijke Commissie Diversiteit in kunnen worden gesteld, die gebruik kan maken van zowel naming and shaming als naming and faming. De Commissie zou moeten gaan proberen vennootschappen te overtuigen van het nut van diversiteit in hun bestuur. Indien dit geen resultaat oplevert, kan na een waarschuwing en een terme de grâce besloten worden tot het publiceren van de naam van de vennootschap op de website van de Commissie (ook kan zij eventueel een persbericht doen uitgaan). Op dezelfde website kan een lijst worden bijgehouden met vennootschappen die wel voldoen aan het quotum, om hen hiermee te belonen. Een onafhankelijke commissie bestaande uit mannen en vrouwen kan deze taak vervullen.

Conclusie
Er is veel gesproken over het wettelijk regelen van diversiteit binnen vennootschappen. Er zijn echter twijfels of het Nederlandse artikel 2:166 BW ook kan zorgen voor een effectieve verhoging van de diversiteit in grote vennootschappen. Door het ontbreken van een sanctie en het tijdelijke karakter van de regeling heb ik mijn twijfels bij de haalbaarheid van het doel van het artikel. Een alternatieve oplossing is het toevoegen van een Commissie Diversiteit, die door middel van naming and shaming en naming and faming vennootschappen kan bestraffen dan wel belonen voor het niet of wel voldoen aan het quotum. Op deze manier gaat er preventieve werking uit van het artikel én worden vennootschappen door de beloning gemotiveerd om te werken aan diversiteit binnen hun bestuur. Een quotum van 30% bestuursleden van elk geslacht lijkt dan al een stuk dichterbij.