Omkoping van buitenlandse ambtenaren

Paolo Pereira
mr. P.C. Pereira is beleidsmedewerker bij het Openbaar Ministerie op Aruba.

Corruptie en zelfverrijking staan hoog op de agenda. Of men nu denkt aan de oorzaken van de financiële crisis, aan de winning van grondstoffen in Derde Wereldlanden of aan onze eigen Bouwfraude, de relatie tussen het (internationale) bedrijfsleven en de overheid is er een die grote wederzijdse voordelen kan opleveren en daardoor zeer gevoelig is voor belangenverstrengeling, omkoping en andere vormen van corrupt handelen. Dit probleem wordt dan ook in toenemende mate gezien als een verantwoordelijkheid van de internationale gemeenschap. Om die reden zijn verdragen tot stand gekomen die staten verplichten om grensoverschrijdende corruptie strafbaar te stellen en dit verbod ook daadwerkelijk te handhaven.

‘Dark number’
Om te voldoen aan zijn verdragsverplichtingen, heeft de Nederlandse wetgever in 2001 het Wetboek van Strafrecht gewijzigd, waardoor het sindsdien mogelijk is om Nederlandse individuen en rechtspersonen in Nederland te vervolgen voor omkoping van buitenlandse ambtenaren, ook wanneer dit in het buitenland is geschied. Maar in meer dan tien jaar tijd is nog geen enkel Nederlands bedrijf of individu voor de strafrechter gebracht om te worden berecht voor het omkopen van een buitenlandse ambtenaar. Uit onderzoekZie voor een uitgebreidere behandeling van het onderwerp ook P.C. Pereira, Omkoping van buitenlandse ambtenaren, opsporing, rechtsmacht en berechting van misdrijven tegen het openbaar gezag, Amersfoort: Celsus Juridische Uitgeverij 2012. blijkt dat het voornaamste obstakel dat aan opsporing en vervolging van omkoping in de weg staat, wordt gevormd door het zogeheten dark number. Er bestaat onvoldoende inzicht in de omvang van het probleem, omdat betrokkenen er alles aan gelegen is om hun handelen verborgen te houden. Bovendien zijn de slachtoffers, in zoverre die al aan te wijzen zijn, doorgaans niet op de hoogte van hun slachtofferschap. Met andere woorden: opsporingsautoriteiten zijn afhankelijk van signalen dat omkoping plaatsvindt of heeft plaatsgevonden en dergelijke signalen komen niet altijd naar buiten. In dit essay zal aan de hand van de Amerikaanse praktijk een aantal manieren worden besproken waarop het probleem van het dark number kan worden aangepakt.

Klokkenluiders
Een mogelijke bron van de hierboven genoemde signalen zijn zogeheten ‘klokkenluiders’. Dit zijn mensen die uit bijvoorbeeld gewetenswroeging of gevoelens van wrok aandacht vragen voor misstanden binnen de organisatie waarbinnen zij werkzaam zijn. Klokkenluiders genieten in Nederland echter een onzekere en relatief onbeschermde status. Veel mensen zal het beeld van Ad Bos, de klokkenluider in de Bouwfraude-affaire, op het netvlies staan. Dat is het beeld van een man die jaren is tegengewerkt en uit nood in een stacaravan moest wonen. De realiteit is uiteraard genuanceerder, maar het beeld overheerst: klokkenluiden in Nederland loont niet. Klokkenluiders in de private sector genieten op dit moment geen bijzondere beschermingE. de Bock, ‘For Whom the Bell tolls; Whistleblowers in the Netherlands’, Houthoff Buruma National Compliance Debate 2011, p.2. buiten de algemene regel van artikel 7:611 BW, waarin werkgevers en werknemers worden verplicht zich over en weer als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. In het meest recente regeringsstandpunt met betrekking tot de klokkenluidersproblematiek spreekt de regering het vertrouwen uit dat het arbeidsrecht en het verbintenissenrecht voldoende middelen bieden om klokkenluiders te beschermen en geeft zij dan ook de voorkeur aan zelfregulering door de sociale partners. Afgezien van een aantal soft law-instrumentenZie bijvoorbeeld de Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen (geactualiseerde versie) van de Stichting Arbeid (STAR), 3 maart 2010, publicatienr. 1/10, p. 3; en Best Practice bepaling II.1.7. van de Nederlandse Corporate Governance Code (ook bekend onder de naam ‘Code Frijns’ en opvolger van de ‘Code Tabaksblat’). Deze Code opereert onder het motto ‘pas toe of leg uit’, waardoor afwijkingen toegestaan zijn, mits deugdelijk gemotiveerd. en een onlangs ingesteld Klokkenluiders-adviespunt, is er voor de Nederlandse klokkenluider dus weinig zekerheid dat hij beschermd zal worden en niet hoeft te vrezen voor vergeldingsacties of andere negatieve consequenties. Hiermee wordt een belangrijke potentiële bron van signalen over omkoping ernstig beperkt. Hoe anders is dat in de Verenigde Staten, waar klokkenluiders niet alleen worden beschermd, maar bovendien kunnen rekenen op een beloning.

Bescherming en aansporing
De False Claims Act (FCA) is een wet31 U.S.C. §§ 3729-3733, laatstelijk gewijzigd op 23 maart 2010. ter bestrijding van vormen van fraude waarbij de federale overheid wordt benadeeld. Krachtens deze wet kan een ieder die weet heeft van een dergelijk fraudegeval, een geval van omkoping van een (buitenlandse) ambtenaar of een valse aangifte, namens de overheid een rechtszaak aanspannen tegen de vermoedelijke dader via een zogeheten qui tam-procedureVoluit ‘qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur’, hij die namens de koning recht zoekt alsmede namens zichzelf.. In ruil voor dit aanbrengen van een zaak krijgen zij een beloningO. Haazen, ‘Amerikaanse toestanden – qui tam’, NJB 2006-21, p. 1156-1158. van vijftien tot dertig procent van de uiteindelijk op te leggen boete of schadevergoeding. Tussen 1986 en 2008 hebben dergelijke procedures (die in sommige gevallen worden overgenomen door het Department of Justice) in totaal 13,7 miljard dollar opgeleverd en is 2,2 miljard dollar aan beloningen uitgekeerd. Uit onderzoek blijkt er bovendien een sterk afschrikwekkende werking vanuit te gaan en dit succes wordt door de individuele staten nagestreefd door middel van vergelijkbare wetgeving op staatsniveau. Waar de FCA vóór 2010 al had geleid tot het aanbrengen en vervolgen van een aantal (buitenlandse) omkopingszaken, is in 2010 de rol van klokkenluiders in deze specifieke gevallen nog verder verduidelijkt via de Dodd-Frank ActVoluit Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Pub.L. 111-203, H.R. 4173), aangenomen in reactie op de excessen die hebben geleid tot de financiële crisis van 2008.. In deze wet zijn naast belangrijke bepalingen over whistleblower protection ook bepalingenZie specifiek sections 708, 922 en 1057. opgenomen over whistleblower incentives in de vorm van financiële beloningen voor het melden van gevallen van omkoping en andere misstanden. Haazen pleit, gezien het relatieve succes in Amerika, voor een legal transplant. Hij doelt daarmee op het overnemen van de mogelijkheid van qui tam-procedures en klokkenluidersbeloningen in het Nederlandse systeem. Transparency International Nederland heeft daar echter haar bedenkingen‘Belonen: een brug te ver?’, Transparency International Nederland, Symposium Klokkenluiden, Den Haag: Ministerie van Financiën 21 april 2009. bij. Zo vraagt zij zich openlijk af of het gevaar voor meldingen te kwader trouw niet te groot wordt wanneer er een financieel voordeel te halen valt en heeft zij haar twijfels over het passeren van de werkgever. Mijns inziens kunnen dergelijke negatieve gevolgen beperkt of zelfs uitgesloten worden wanneer men materiële en formele zorgvuldigheidsmechanismen opneemt, zoals dat bijvoorbeeld ook is gedaan in de Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen van de STAR.

De FCPA
Een ander voorbeeld van een manier om van omgaan met het dark number zien we bij de Amerikaanse tegenhanger van de Nederlandse (buitenlandse) omkopingsbepalingen; de Foreign Corrupt Practices Act (hierna: FCPA) uit 1977. De FCPA bevat twee soorten bepalingen die zien op het bestrijden van omkoping van buitenlandse ambtenaren: i) anti-corruptie bepalingen waarin het verbod is vervat op het omkopen van foreign officials en ii) bepalingen waarin bedrijven strenge boekhoudkundige regels worden opgelegd, zodat zakelijke transacties beter te traceren en te controleren zijn. Kort gezegd kent de eerste categorie een wijder toepassingsbereik en een strikter aansprakelijkheidsregime dan wij in Nederland kennen. De omkopingsbepalingen gelden voor alle bedrijven die een principal place of business in de VS hebben of onder Amerikaans recht zijn opgericht. Daarnaast strekt de aansprakelijkheid zich uit over het handelen van een grote groep natuurlijke personen en rechtspersonen die binnen de invloedssfeer van het bedrijf vallen, waaronder dochterondernemingen en onafhankelijke consultants (derdenaansprakelijkheid of vicarious liability). Daarbij dient bovendien te worden opgemerkt dat deze aansprakelijkheid relatief snel wordt aangenomen, vergelijkbaar met de wijze waarop risico-aansprakelijkheid in ons rechtssysteem wordt vastgesteld. In common law-systemen wordt dit strict liability genoemd. Kennis van of opzet op het daadwerkelijke corrumperende handelen van dochterondernemingen of agents is niet eens vereist voor aansprakelijkheid, zolang de moederonderneming maar bekend15 U.S.C. §78 dd-1(f)(2)(B) (m.b.t. ‘issuers’) en §78 dd-2(h)(3)(B) (‘m.b.t. domestic concerns’): ‘When knowledge of the existence of a particular circumstance is required for an offence, such knowledge is established if a person is aware of a high probability of the existence of such circumstance, unless the person actually believes that such circumstance does not exist.’ was met de high probability van het corrumperende handelen van de (rechts)personen over wie zij zeggenschap heeft. In die zin heeft het dan ook veel weg van voorwaardelijk opzet (‘het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans’).

Boekhoudbepalingen
Echter, zoals gezegd vormen de anti-omkopingsbepalingen slechts de helft van de FCPA. De andere helft bestaat uit een verzameling strenge boekhoudbepalingenZie 15 U.S.C. §78m – Periodical and other reports.. Deze bepalingen zorgen ervoor dat, naast het daadwerkelijke omkopen, ook handelingen die het mogelijk maken om omkoping in boekhoudkundige zin te verhullen strafbaar worden gesteld. Hierdoor omzeilt deze wetgeving in zekere zin het probleem van het dark number terwijl het zich tegelijkertijd richt op de mechanismen die aan dat probleem ten grondslag liggen. De boekhoudbepalingen van de FCPA zijn van toepassing op alle uitgevers van aandelen en verplichten hen om jaarlijkse, door onafhankelijke accountants opgestelde rapportages en kwartaalcijfers in te dienen bij de Securities Exchange CommissionZie 15 U.S.C. §78m (a) – Reports by issuer of security; contents. (hierna: SEC). Om deze rapportages mogelijk te maken, zijn zij bovendien verplichtZie 15 U.S.C. §78m (b) – Form of report; books, records and internal accounting; directives. om gedetailleerd, nauwkeurig en waarheidsgetrouw alle transacties en andere beschikkingshandelingen over het aanwezige vermogen vast te leggen. Op deze wijze kunnen door hen gedane transacties aan bijvoorbeeld buitenlandse overheden en tussenpersonen worden verantwoord en gecontroleerd. Ook biedt deze bepaling een wettelijk verbodDaarnaast zijn zij ook verplicht om een intern controlesysteem in te stellen, dat in ieder geval voldoende is om ‘reasonable assurances’ te geven dat vermogensbestanddelen van het bedrijf niet zonder de vereiste toestemming worden aangewend, dat transacties dusdanig worden gerapporteerd dat de interne verslaglegging kan dienen als betrouwbare basis voor de externe verslaglegging en dat de opgestelde interne verslagen regelmatig worden vergeleken met de bestaande vermogensbestanddelen, waarna eventuele verschillen op gepaste wijze dienen te worden gecorrigeerd. op het verhullen of onjuist weergeven van transacties. Tot slot zijn uitgevers van aandelen die een meerderheidsaandeel hebben in een binnenlandse of buitenlandse onderneming verplicht om de boekhouding van deze dochteronderneming in overeenstemming te brengen met de boekhoudbepalingen van de FCPA. Ten aanzien van dochterondernemingen waarin slechts een minderheidsaandeel wordt genoten, dientZie voetnoot 21 Ibid en 15 U.S.C. §78m (b) (6). de moederonderneming haar invloed in die dochteronderneming te goeder trouw aan te wenden om – voor zover de gegeven omstandigheden dat mogelijk maken – ervoor te zorgen dat die dochteronderneming een intern controlesysteem instelt dat voldoet aan de eisen van de FCPA. Waar de aansprakelijkheid van de anti-omkopingsbepalingen al enkele kenmerken van compliance-wetgeving vertoonde, kan er met recht worden gesteld dat de boekhoudbepalingen vrijwel uitsluitend uit compliance-bepalingen bestaan. Het doel van de boekhoudbepalingen is het tot stand brengen van uitgebreide interne en externe controlesystemen die omkoping moeilijk te verbergen moeten maken. Enerzijds hoopt men op deze wijze het dark number te verkleinen door de opsporingsautoriteiten meer inzicht in de financiële huishouding van bedrijven te verschaffen. Anderzijds gaat van de boekhoudbepalingen een preventieve werking uit, doordat zij de pakkans vergroten en van omkoping simpelweg een risicovoller delict maken.

Handhaving
Bovenstaande bepalingen rechtvaardigen de conclusie dat, onder de FCPA, bedrijven aan strenge regels zijn onderworpen. De anti-omkopingsbepalingen hebben een ruim bereik en vallen onder een strikt aansprakelijkheidsregime en daarnaast leggen de boekhoudbepalingen extensieve rapportage- en controleverplichtingenOok relevant in deze context is de eerder genoemde Dodd-Frank Act van 2010, die overzees opererende bedrijven in de olie-, gas- en grondstoffensectoren verplicht om iedere betaling aan een buitenlandse overheid te rapporteren (zie section 1504). Tot op heden is er echter geen overeenstemming over de te volgen procedures en wordt er vooralsnog geen toezicht gehouden op deze verplichting. op. Hoe streng regelgeving echter moge zijn, zij is niets zonder handhaving en ook op dat gebied is de Amerikaanse aanpak rigoureus te noemen. Overtredingen van zowel de anti-omkopingsbepaling als de boekhoudbepalingen worden zwaar bestraftZie 15 U.S.C. §78dd-2 (g); 15 U.S.C. §78dd-3 (e) – Penalties; en 15 U.S.C. §78ff - Penalties., met boetes die kunnen oplopen tot respectievelijk 2 miljoen dollar en 25 miljoen dollar per overtreding. Daarnaast kunnen persoonlijke boetes worden opgelegd tot maximaal 250.000 dollar, al dan niet in combinatie met een gevangenisstraf van maximaal vijf jaar. Het Amerikaanse Ministerie van Justitie en de SEC zijn verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de FCPA, en zij kunnen eveneens civiele proceduresDe DOJ heeft de verantwoordelijkheid over dergelijke civiele procedures tegen ‘domestic concerns’ en ‘others’. De SEC heeft dezelfde verantwoordelijkheid ten aanzien van ‘isuers’. tegen overtreders entameren. De boetesZie 15 U.S.C. §78dd-2 (g) – Penalties; 15 U.S.C. §78dd-3 (e) – Penalties en 15 U.S.C. §78ff - Penalties. in dergelijke civiele procedures, die vergelijkbaar zijn met onze administratieve sancties, kunnen oplopen tot 100.000 dollar.

Conclusie
Bovenstaande Amerikaanse voorbeelden tonen hoe een systeem dat repressieve, preventieve en aansporende maatregelen combineert, kan worden ingezet om het probleem van het dark number aan te pakken. Financiële beloningen en beschermingsmaatregelen sporen betrokkenen aan om bij misstanden de klok te luiden, terwijl het samenspel tussen strenge boekhoudbepalingen, een ruim aansprakelijkheidsregime en forse boetes leidt tot een situatie waarin de enkele mogelijkheid tot verhullen van misstanden en ongeregeldheden al grote risico’s oplevert. Bedrijven worden zogezegd aan een zeer kort en zeer strak gespannen lijntje gehouden. Wellicht dat het in Nederland ook tijd wordt om de teugels wat strakker aan te trekken?

Publicatie
Het bovenstaande artikel is een bewerking van de masterscriptie waarmee de auteur aan de Radboud Universiteit Nijmegen afstudeerde. Zijn meesterstuk is vervolgens in boekvorm gepubliceerd en hier te bestellen.