Never change a winning team!

Leo Damen
prof. mr. L.J.A. Damen is hoogleraar bestuursrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Onder dit motto hebben achtereenvolgende kabinetten gekozen voor het behoud van de huidige, sterk verbrokkelde rechtsmachtverdeling in bestuursrechtelijke zaken. Steeds is de boot van een reorganisatie van de bestuursrechtspraak afgehouden. Immers, als het inhoudelijk gezien goed gaat, waarom zou je dan reorganiseren, met alle negatieve effecten en alle kosten die dat kan meebrengen? Dit hoewel die reorganisatie steeds is gezien als de laatste, derde fase van de reorganisatie van de rechterlijke macht. In deze bijdrage bespreek ik het plan van het kabinet Rutte II om de Raad van State toch te gaan splitsen in een rechtsprekend deel en een adviserend deel, en het rechtsprekende gedeelte samen te voegen met de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB). Is er nu wel voldoende aanleiding om het winning team te veranderen en, zo ja, is dit een goed plan of kan er beter worden doorgepakt met een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de gewone rechterlijke macht? Mijn stelling zal zijn: doe dan nu ook maar in één keer een volledige integratie.

Hoe zit die verbrokkelde rechtsmachtverdeling momenteel in elkaar? De meeste bestuursrechtelijke geschillen worden in eerste aanleg behandeld door de rechtbanken. De gerechtshoven en de Hoge Raad oordelen in hoger beroep respectievelijk in cassatie over belastinggeschillen. We hebben verder in hoogste instantie het hof Leeuwarden dat oordeelt over zogeheten Mulder-verkeersboetes die bij boetebeschikking worden opgelegd. Dan hebben we het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat soms in eerste en enige aanleg en soms in hoger beroep oordeelt op het terrein van het financieel-economisch bestuursrecht. Verder hebben we de Centrale Raad van Beroep die soms in eerste en enige aanleg, maar doorgaans in hoger beroep oordeelt op het terrein van de sociale zekerheid en ambtenarenzaken. Ten slotte, maar zeker niet in de minste plaats, hebben we de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State die soms in eerste en enige aanleg, maar doorgaans in hoger beroep oordeelt in alle andere bestuursrechtelijke geschillen. En dat zijn er heel wat. Veel meer dan 10.000 zaken per jaar, op het terrein van de ruimtelijke ordening, milieu, subsidies, vreemdelingen, lokale verordeningen enzovoort.

Alle rechtenstudenten worden op enig moment geconfronteerd met deze ingewikkelde rechtsmachtverdeling en het enige dat de docenten daarbij kunnen zeggen is: gemakkelijker kunnen we het niet maken, leuker ook niet. Nu is de moeilijkheidsgraad van een leerstuk voor rechtenstudenten op zich zelf nog geen reden om het recht te vereenvoudigen. Integendeel, als het recht te eenvoudig wordt, worden veel rechtenstudenten werkloos.

De vraag bij welke rechter je met een geschil terecht kunt, is voor de enigszins ingevoerde jurist in 99% van de gevallen gemakkelijk te beantwoorden. Dat laat onverlet dat dit ene procent wel moeilijkheden blijft opleveren. Ik heb daarom wel eens de gedachte gelanceerd van één loket voor de bestuursrechtspraak: de burger kan een ‘klacht’ over het optreden van (een deel van) de overheid en een ‘vordering’ naar aanleiding van die klacht (ik wil een vergunning of schadevergoeding) voorleggen aan een rechtbank die één loket, een front office, heeft voor de inname van dergelijke klachten en vorderingen en die in het back office uitzoekt welke rechter of ombudsman deze klacht het beste kan behandelen, zo nodig via welke speciale procedure en met toepassing van welk speciaal recht.

Motivering: als de overheid zich ergens mee wil bemoeien, laat de bestuurlijke overheid en de rechterlijke overheid (in het back office) dan als een dienende overheid de juridische problemen rond het overheidsoptreden maar oplossen. De burger is niet op aarde om juristje te spelen. Hoe dan ook, er zou nooit meer sprake moeten zijn van niet-ontvankelijkheid of formele rechtskracht omdat een burger de verkeerde rechter heeft benaderd. Maar er zijn ook nog enkele andere problemen als gevolg van de huidige verbrokkelde rechtsmachtverdeling. Ik kom daar nog op terug.

De Tweede Kamer is – anders dan de opeenvolgende kabinetten – al lang voorstander van een verdere integratie van de bestuursrechtspraak in de gewone rechterlijke macht en is in elk geval een tegenstander van het onverkort handhaven van de rechtspraakfunctie bij de Raad van State. In november 2011 aanvaardde de Tweede Kamer de motie-Taverne c.s., waarin wordt overwogen dat het bij de wetgevingsadviserende en de rechtsprekende taak van de Raad van State om twee verschillende taken gaat die niet in één orgaan ondergebracht behoren te zijn, en de regering wordt verzocht de rechtsprekende taak van de Raad van State elders onder te brengen. Het kabinet-Rutte I was niet van plan de motie uit te voeren.

In het conceptverkiezingsprogramma van de VVD van 6 juli 2012 staat: ‘De rechtsprekende functie van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven worden samengevoegd en ondergebracht in de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De adviserende en rechtsprekende functie van de Raad van de State wordt strikt gescheiden.’ In het definitieve verkiezingsprogramma van de VVD van 25 augustus 2012 staat echter: ‘Het samenvoegen van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep zal de overzichtelijkheid van de bestuursrechtspraak vergroten. Op termijn zullen deze colleges worden samengevoegd met de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en worden ondergebracht in een afzonderlijk hof. De adviserende en rechtsprekende functie van de Raad van State wordt tot die tijd strikt gescheiden.

De kiezers stemden op 12 september 2012 op de VVD om hun portemonnee en de hypotheekrenteaftrek te beschermen. Het kan haast niet hun bedoeling zijn geweest om hun individuele vrijheid te beschermen. Er is immers geen serieuze politieke partij die zo sterk als de Volkspartij voor Vrijheid en Democratie de individuele vrijheid en de grondrechten van de burgers bedreigt (Opstelten, Teeven), en trouwens ook de (lokale) democratie (Van Rey e tutti quanti). VVD’er Taverne wil verder de rechter de bevoegdheid ontnemen om wetten te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen, aan de grondrechten dus.

Hoe dat ook zij, de VVD-kiezers kregen er een nogal ingrijpende hervorming van de bestuursrechtspraak ‘gratis’ bij. Maar dat hadden ze kunnen weten door het verkiezingsprogramma te lezen, iets wat natuurlijk geen hond doet. En terecht: in de verkiezingsprogramma’s van gisteren wordt vandaag de vis verpakt. Bij de – toch als een kabinetsformatie aangeduide – speed dating tussen VVD en PvdA werd als voornemen van het kabinet-Rutte II in het regeerakkoord geformuleerd: ‘De Raad van State wordt gesplitst in een rechtsprekend deel en een adviserend deel. Het rechtsprekende gedeelte wordt samengevoegd met de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven.’

Ik wist – als niet-VVD/PvdA-kiezer – niet wat ik in de krant las. Zou het er dan toch echt van komen? Zou de Raad van State niet ook deze keer elke verandering blokkeren, zoals de Raad in het verleden regelmatig met openlijke orationes pro domo van de vicepresident en met veel politieke druk achter de schermen heeft gedaan? Op basis van het regeerakkoord is niet duidelijk hoe de nieuwe structuur precies gaat worden, maar dat er iéts gaat veranderen in de richting van een fusie, lijkt wel aannemelijk. Is de nu voorgestelde fusie een goed idee, of kan er dan meteen maar beter worden doorgepakt, naar een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht: rechtbanken, gerechtshoven en aan de top de Hoge Raad?

Vaak zie je dat men denkt dat je inhoudelijke problemen beter kunt aanpakken en oplossen door allerlei organisatorische veranderingen door te voeren, in plaats van door gewoon die inhoudelijke problemen zelf aan te pakken. Zo bestaat er momenteel door de verbrokkelde bestuursrechtspraak het probleem van een gebrek aan eenheid in de interpretatie en toepassing van het bestuursrecht. Met vijf hoogste bestuursrechters die allemaal moeten oordelen over de toepassing van de Algemene wet bestuursrecht en andere rechtsvragen uit het algemeen deel van het bestuursrecht, is het onvermijdelijk dat er verschillen ontstaan. Dat is vervelend en lastig, vooral voor repeat players zoals advocaten: wat vindt dit rechterlijk college nu van deze kwestie, is dat wat anders dan dat andere rechterlijke college? Dit probleem is al meer dan vijftien jaar geleden aangepakt via ‘intergerechtelijk’ afstemmingsoverleg, waarbij afspraken worden gemaakt over rechterlijk beleid waarmee rechtseenheid kan worden bereikt. Het college dat een geschil moet beslechten, en de in dat geschil dienst doende rechters, worden een soort judicial outlet store voor elders gemaakte afspraken, die de justitiabelen bovendien niet mogen kennen. Dat laatste wordt echter niet anders als er wordt gefuseerd: dan worden die afspraken niet meer gemaakt tussen de verschillende colleges, maar ‘intragerechtelijk’, binnen dat ene megacollege, en blijven zij evenzeer geheim. Toch is bij de laatste constructie de kans groter dat de justitiabelen nog enige invloed kunnen uitoefenen dan in de huidige situatie: de oordeelsvorming zit een niveau dichterbij. Ook zou een rechterlijk college waarschijnlijk minder vergadercircuits nodig hebben. Deze voordelen lijken me echter op zich zelf onvoldoende om een volledige reorganisatie voor op te zetten.

Bij de Eerste Kamer is aanhangig het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. De hierin voorgestelde rechtsmachtverdeling inzake schadevergoeding voor onrechtmatige besluiten is wel eens vriendelijk aangeduid als ‘een echte polderoplossing’, maar het is in feite een waanzincompromis tussen de Hoge Raad, die de Afdeling bestuursrechtspraak niet echt vertrouwt, en de Raad van State, die zijn eigen positie beschermt. En zo moddert men in Den Haag voort.

Er is ook nog een al langer bestaand juridisch probleem bij de rechtspraakfunctie van de Raad van State, omdat die functie binnen één college – de Raad van State – wordt gecombineerd met een adviesfunctie over voorgenomen wetgeving en beleid. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in 1995 in het Procola-arresEHRM 28 september 1995, AB 1995, 588 (Procola/Luxemburg; m.nt. I.C. van der Vlies).t beslist dat er strijd bestaat met het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak als door een college recht wordt gesproken nadat er vanuit dat college ook is geadviseerd over de ‘same case’ of de ‘same decision’. In 2003 is Nederland in het Kleyn-arrestEHRM 6 mei 2003, AB 2003, 211 (Kleyn e.a./Nederland; m.nt. L.F.M. Verhey en B.W.N. de Waard). door het oog van de naald gekropen. Toch is vervolgens besloten om de rechtspraak- en adviesfunctie binnen de Raad van State wat sterker uit elkaar te halen. De oplossing is ook hier weer halfslachtig: maximaal tien staatsraden mogen zich zowel met advisering als met rechtspraak bezig houden, en dan natuurlijk niet rechtspreken over de ‘same case’ als zij daarover eerder hebben geadviseerd.

Waarom is er bij deze herziening niet voor gekozen om de rechtspraakfunctie bij de Raad van State weg te halen? Een van de vaak aangevoerde argumenten voor de dubbelfunctie is de ‘kruisbestuiving’: de expertise ontwikkeld bij de advisering, komt de rechtspraak ten goede en de expertise ontwikkeld bij de rechtspraak, komt de advisering ten goede. Het eerste deel van dit argument staat op gespannen voet met de eis van Procola: geen beïnvloeding. Het tweede deel van dit argument is nogal vreemd: dan zou de Raad van State niet adequaat kunnen adviseren over wetgeving die door andere bestuursrechterlijke colleges zoals de CRvB, het CBB en de belastingkamer van de Hoge Raad wordt toegepast. Een typisch gelegenheidsargument dus.

Belangrijker dan het Procola-argument vind ik zelf dat de rechtspraakfunctie bij de Raad van State te dicht zit bij het Haagse gouvernementele denken dat veel ex-politici en ex-bestuurders eigen is: de problemen van de overheid zijn toch al zo groot, de burger moet van die overheid niet te veel verwachten, laat staan eisen. Dat bij de Afdeling bestuursrechtspraak nog steeds aan de bestuursrechtspraak wordt deelgenomen door niet-juristen en trouwens ook door enkele personen die wel een meesterstitel hebben, maar zich op dit vlak verder niet zichtbaar hebben onderscheiden, is ook een nog steeds bestaande weeffout.

Laat ik voorop stellen dat met heel veel rechtspraak van de Afdeling niets mis is. Er zijn echter ook tientallen voorbeelden waarin het dubbeltje in twijfelgevallen steeds net naar de overheid toe valt: de Afdeling geeft het politieke bestuur wat meer de vrije hand, toetst vaker terughoudend, marginaal. Dat hangt deels samen met de aard van veel van de door haar beslechte geschillen: meerpartijengeschillen inzake ruimtelijke ordening en milieu. De Afdeling doet dat echter ook in tweepartijengeschillen zoals inzake vreemdelingen en subsidies. Die gestrengheid voor de burger en die soepelheid voor de overheid zie je minder vaak bij de Centrale Raad van Beroep of de belastingkamer van de Hoge Raad. Dit oordeel is niet kwantitatief hard te maken omdat deze colleges duizenden en duizenden uitspraken doen, maar is gebaseerd op mijn jaarlijks bestuderen van vele honderden van die uitspraken. Die – naar mijn waarneming en waardering – gouvernementelere invalshoek van de Afdeling bestuursrechtspraak speelt opvallend genoeg geen expliciete rol in het debat. Politieke partijen durven daar kennelijk niet openlijk hun vingers aan te branden. Misschien speelt het op de achtergrond toch wel een rol.

Intussen is onduidelijk welke benadering na een fusie de boventoon zal gaan voeren. Wordt het fusiegerecht een ‘Afdeling plus’ of domineert de benadering van de Afdeling niet? Ook in de interne werkprocessen bestaan grote verschillen. Zo worden bij de Afdeling bestuursrechtspraak alle concepten niet door de zittende rechters, maar door ondersteunende juristen geschreven en worden bij de Centrale Raad van Beroep veel concepten wel door de raadsheren geschreven. Dat maakt – ook volgens mijn eigen ervaring als raadsheer – wel degelijk verschil: als je een redenering zelf moet formuleren, word je gedwongen heel precies te denken en redeneren. Ik heb wel eens in annotaties onder uitspraken van de Afdeling opgemerkt dat ik hoopte dat de staatsraden niet goed naar het concept hadden gekeken, zo beroerd waren die uitspraken geformuleerd. Overigens vindt bureaucratisering van de rechtspraak ook binnen de gewone rechterlijke macht plaats: geen ambachtelijk concipiëren meer, maar schuiven met tekstblokken. Zie de protestbeweging van rechters vlak voor Kerstmis. Verder baart de bestuursrechtelijke kennis van rechters op rechtbankniveau mij hier en daar zorgen.

Bij de nu voorgestelde fusie van Afdeling bestuursrechtspraak, Centrale Raad van Beroep en College van Beroep voor het bedrijfsleven is ook de verhouding tot de Hoge Raad een probleem. De Hoge Raad heeft zich wijselijk onttrokken aan de mogelijke leiding van de Raad voor de rechtspraak, een college dat zich inmiddels – zoals ook verwacht – heeft ontpopt als een zelfingenomen bureaucratiserende bemoeial. Deze Raad heeft inmiddels wel de leiding over het fusiecollege opgeëist. Belangrijker is echter dat zonder volledige integratie afstemmingsproblemen tussen de Hoge Raad en het fusiecollege blijven bestaan, en daarmee ook verschillen in rechtspraakcultuur.

Eigenlijk pleit maar een enkel argument tégen een volledige integratie van het fusiecollege in de gewone rechterlijke macht. Dat is het argument van de verdere verlenging van procedures. Dat argument tegen cassatie heeft opvallend genoeg voor civiele procedures, die in veel gevallen veel langer duren, nog niet geleid tot voorstellen om daarom maar de cassatie af te schaffen, maar wel tot allerlei mogelijkheden voor verkorte en versnelde afdoening, en een verlofstelsel. De Hoge Raad zou middels een verlofstelsel ook die bestuursrechtelijke zaken, inclusief de fiscale, kunnen behandelen waarin werkelijk de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling aan de orde is. In een beperkt aantal geselecteerde gevallen zou de Hoge Raad dan leiding kunnen geven aan de rechtsontwikkeling en het door mij gesignaleerde gouvernementalisme kunnen afzwakken.

Als je de huidige bestuursrechtspraak beschouwt als een winning team, dan zijn de vage artikel 6 EVRM-klachten op zich zelf onvoldoende reden voor een change. Ga je echter eenmaal aan het reorganiseren, doe het dan goed. Er is geen inhoudelijk argument waarom strafzaken, civiele zaken, fiscale zaken etc. wel goed door de gewone rechterlijke macht kunnen worden afgedaan, en (andere) bestuursrechtelijke zaken op rechtbankniveau wel door de gewone rechterlijke macht worden afgedaan, maar de (andere) bestuursrechtelijke zaken in hoger beroep niet. Plasterk en Opstelten: kom op, mannen, laat je niet inpakken door de Raad van State, doorpakken!