Tekortkoming in de nakoming, rangorde van remedies?

Jarno Smit
J. Smit is masterstudent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

Wat moet een schuldeiser doen in het geval waarin zijn schuldenaar de verplichting(en) uit een verbintenis niet nakomt? De wet geeft meerdere opties. Ten eerste kan de schuldeiser er bij een wederkerige overeenkomst voor kiezen om zijn eigen prestatie op te schorten (art. 6:52 jo. 6:262 BW). Dit is echter slechts een tijdelijke maatregel en geen definitieve oplossing. De overeenkomst blijft in geval van opschorting in stand en ook het nadeel blijft bestaan. Om tot een definitieve oplossing te komen, is er de keuze tussen nakoming (art. 3:296 BW), vervangende schadevergoeding (art. 6:74 jo 6:87 BW) en ontbinding (art. 6:265 BW). Al deze opties hebben
hun eigen voor- en nadelen en de ene remedie is een stuk rigoureuzer dan de ander. De vraag die opkomt is: kan de schuldeiser vrijelijk een keuze maken tussen deze drie remedies, of is er sprake van een rangorde?

Ik zal deze vraag proberen te beantwoorden door vanuit twee verschillende visies naar
deze vraag te kijken, zowel vanuit de redelijkheid en billijkheid als vanuit de proportionaliteit
en subsidiariteit.

De redelijkheid en billijkheid
In het arrest Multi Vastgoed/NethouHR 5 januari 2001, NJ 2001, 79
(Multi Vastgoed/Nethou).
heeft de Hoge Raad bepaald dat de schuldeiser niet geheel vrij is in zijn keuze tussen het vorderen van nakoming of vervangende schadevergoeding. De schuldeiser is gebonden aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid
en moet met de gerechtvaardigde belangen van zijn schuldenaar rekening houden. Uit dit arrest blijkt dat de redelijkheid en billijkheid in sommige gevallen ervoor zorgt dat een schuldeiser niet om nakoming kan verzoeken, maar wel om schadevergoeding. Dit is enigszins opmerkelijk te noemen, nu uit een verbintenis in de eerste plaats een verplichting tot nakoming voortvloeit.

Een verplichting tot het betalen van schadevergoeding ontstaat pas op het moment dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming (art. 6:74 jo 6:75 BW). Om schadevergoeding te kunnen vorderen moet de schuldenaar ofwel in verzuim zijn of het moet voor hem blijvend onmogelijk zijn om na te komen. Een schadevergoeding kan worden gevorderd voor vertragingsschade, gevolgschade en als vervangende schadevergoeding.

Voor vertragingsschade is altijd verzuim vereist, voor gevolgschade niet. Het kan zo zijn dat het voor de schuldenaar nog steeds mogelijk is om de hoofdverbintenis na te komen, maar dat het onmogelijk is de gevolgschade te laten verdwijnenHR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders).. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een slager aan zijn klant bedorven vlees levert en de klant als gevolg hiervan ziek wordt. Het is dan nog steeds mogelijk voor de slager om het juiste vlees te leveren, maar de klant blijft ziek en de schade die hier uit voortvloeit kan door nakoming niet ongedaan worden gemaakt. In dat geval zal de schuldenaar dus zowel de hoofdverbintenis moeten nakomen, als aanvullende schadevergoeding moeten betalen om de
gevolgschade te compenseren.

Vervangende schadevergoeding treedt in de plaats van de verplichting tot nakoming van de verbintenis en is alleen mogelijk indien de tekortkoming de omzetting rechtvaardigt. Bij de keuze van de schuldeiser om vervangende schadevergoeding te vorderen moet hij, zoals eerder werd aangegeven, ook rekening houden met de redelijkheid en billijkheid.Naast het vorderen van nakoming en/of schadevergoeding heeft een schuldeiser bij een wederkerige overeenkomst in beginsel ook de mogelijkheid tot ontbindingHR 22 juni 2007, NJ 2007, 343 (Fisser/Tycho).. Hierbij kan worden gekozen voor gehele of gedeeltelijke ontbinding. Er kan bijvoorbeeld voor een
deel nakoming worden gevorderd en voor een deel ontbindingAsser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-I*), nr. 380.. Net als bij het vorderen van vervangende schadevergoeding kan ook ontbinding niet zonder meer in alle gevallen. Om te kunnen ontbinden moet nakoming blijvend onmogelijk zijn of er moet sprake zijn van verzuim. Art. 6:265 lid 1 BW bepaalt dat er gevallen zijn waarin ontbinding wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming niet wordt gerechtvaardigd. Uit de wettekst blijkt dat dit de enige grond is waarop ontbinding niet gerechtvaardigd kan zijn. Uit het arrest Mol/MeijerHR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer Beheer). blijkt dat de
redelijkheid en billijkheid er ook voor kunnen zorgen dat niet tot ontbinding kan worden
overgegaan. Desalniettemin zal een beroep hierop niet snel slagenM.A.M.C. van den Berg ‘De keuze tussen nakoming,
schadevergoeding of ontbinding en de belangen van de debiteur’, WPNR vol. 132 p.299-301.
nu de Hoge Raad in het genoemde arrest heeft bepaald dat “[…] voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten”.

Subsidiariteit en proportionaliteit
Een aantal auteurs is van mening dat je als schuldeiser bij de keuze van je rechtsmiddel rekening moet houden met het aan het straf- en bestuursrecht ontleende proportionaliteits-
en subsidiariteitsvereisteF.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, Deventer: Kluwer 1993; T. Hartlief, Ontbinding, Groningen: RUG 1994; M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en
nakoming. De remedies voor wanprestaties in het licht van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit
, Deventer: Kluwer 2007.
. Gesteld wordt dat je telkens de voor de schuldenaar de minst bezwarende optie moet kiezen. De rangorde die hieruit volgt is volgens mw. mr. Stolp, die haar proefschrift over dit onderwerp schreef, in beginsel de volgende:

1. nakoming;
2. vervangende schadevergoeding;
3. ontbinding.

De keuzevrijheid van de schuldeiser is in deze beredenering zeer beperkt. Volgens deze
redenering is er altijd maar één juiste remedie waarvoor gekozen kan worden. Er is eigenlijk geen keuzemogelijkheid voor de schuldeiser.

Het subsidiariteitsbeginsel zorgt er volgens deze opvatting voor dat het gebruik maken van een bepaalde bevoegdheid pas gerechtvaardigd is indien je geen minder zwaar alternatief voorhanden hebt. Er moet telkens voor de minst ingrijpende remedie worden gekozen en deze remedie moet op de minst ingrijpende wijze worden uitgevoerd. Het proportionaliteitsbeginsel dient volgens Stolp nog als correctie op het subsidiariteitsbeginsel. Er mag geen discrepantie bestaan tussen het te dienen belang voor de schuldeiser en het belang van de schuldenaar dat wordt geschaad. De toevoeging van dit proportionaliteitsbeginsel zorgt ervoor dat in uitzonderlijke gevallen de schuldeiser geen enkel rechtsmiddel heeft om tegen zijn schuldenaar op te komen. Volgens deze opvatting is de bevoegdheid om te ontbinden pas aan de orde indien de schuldeiser geen andere mogelijkheid meer heeft dan te ontbinden. Heeft hij deze mogelijkheid nog wel dan is ontbinding uitgesloten. Dit is een standpunt waarin de Hoge Raad tot op heden niet meegaat. In het arrest Tromp-Franca/RegencyHR 24 november 1995, NJ 1996, 160 (Tromp-Franca/Regency). bepaalde de Hoge Raad dat indien een schuldeiser gerechtvaardigd kan ontbinden, hij de keuze heeft tussen de verschillende remedies. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat geen rechtsregel meebrengt dat van ontbinding zou behoren te worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser door een alternatief niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkerenM.A.M.C. van den Berg ‘De keuze tussen nakoming, schadevergoeding of ontbinding en de belangen van de debiteur’, WPNR vol. 132 p.299-301.. In het Arrest Mol/Meijer is deze leer herhaald.

Conclusie
De Hoge Raad gaat vooralsnog uit van de opvatting dat er geen echte rangorde van remedies is bij een tekortkoming in de nakoming. Sommige remedies zijn in bepaalde gevallen niet mogelijk, maar dit houdt niet in dat tussen de remedies die overblijven een rangorde bestaat.

Dit is mijns inziens ook het juiste uitgangspunt. Remedies zijn pas nodig op het moment dat een schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. Het zijn drukmiddelen die ervoor zorgen dat de schuldenaar zich genoodzaakt voelt om meteen na te komen, om er op die manier voor te zorgen dat de schuldeiser geen remedies hoeft in te roepen. Voor de schuldeiser zijn ze een zekerheid dat hij niet met lege handen staat indien de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet.

Als je een rangorde zou aanbrengen in deze remedies verdwijnt grotendeels de druk om na te komen. De schuldenaar zal minder hard zijn best doen om koste wat kost na te komen en zal vaker verkeerd of zelfs niet nakomen. Hij weet immers al wat de schuldeiser zal eisen bij een tekortkoming in de nakoming en kan hierop anticiperen. Je zou zelfs kunnen stellen dat bij een hantering van het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel het de schuldenaar zelf is die een keuze kan maken, nu de remedie die wordt gekozen het voor de schuldenaar minst bezwarende middel moet zijn.

In het straf- en strafprocesrecht is het goed dat het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit
opgaat aangezien je daar te maken hebt met twee ongelijke partijen. In het privaatrecht staan echter in beginsel twee gelijken tegenover elkaar en hoeft de ene partij niet onevenredig tegen de ander te worden beschermd.

De huidige opvatting van de Hoge Raad, waarbij aan de ene kant remedies die totaal ongepast zijn worden uitgesloten, maar andere kant tussen dat wat overblijft een vrije keus kan worden gemaakt, lijkt mij de juiste weg.