Het retentierecht: een solide beschermingsconstructie voor schuldeisers

Jeremy Wenno
J.J.C. Wenno is masterstudent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

Het retentierecht vormt een ijzersterk wapen voor een schuldeiser om zijn vorderingen te verhalen. Deze species van het algemene opschortingsrecht (in art. 6:52 BW) geeft de schuldeiser het recht zich te onthouden van de verplichting tot afgifte van een zaak wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. Het recht kan aan derden worden tegengeworpen en heeft zelfs voorrang in faillissement. De vraag rijst nu in hoeverre het tijdstip van het ontstaan van het retentierecht belangrijk is voor de derdenwerking zoals bedoeld in art. 3:291 BW. Is een mededeling bovendien vereist om het retentierecht te doen ontstaan? Alvorens ik deze vragen beantwoord, zal ik het retentierecht kort inleiden.

Het retentierecht (3:290 BW)
Het retentierecht moet worden gezien als een pressiemiddel van de schuldeiser om de schuldenaar ertoe te bewegen zijn verplichtingen na te komen. Dit recht wordt veelal gebruikt in de bouwsector. Het biedt aannemers namelijk een welkome mogelijkheid om de schuldenaar te dwingen tot betaling. Dit bijzondere opschortingsrecht kan zowel zien op roerende als onroerende zakenZowel roerende als onroerende zaken zijn vatbaar voor het retentierecht. Zie HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628
(Agema/WUH); H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 591.
. Bij laatstgenoemde moet men bijvoorbeeld denken aan situaties waarbij de aannemer werkzaamheden verricht aan de onroerende zaak van de opdrachtgever.

Om het retentierecht te kunnen inroepen worden bijna dezelfde criteria gehanteerd als bij het algemene opschortingsrecht in art. 6:52 BW. Om te beginnen moet er sprake zijn van een opeisbare vordering. Een tekortkoming hoeft hiervoor niet aanwezig te zijn. Vervolgens dient er tussen de vordering van de retentor en de verplichting tot afgifte van de zaak voldoende samenhang te bestaan. Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval wordt beoordeeld of de samenhang de opschorting rechtvaardigt. Hoe nauwer de samenhang, hoe eerder de opschorting wordt gerechtvaardigd. Voldoende is dat de vordering van de retentor en de verplichting tot afgifte van de zaak voortvloeien uit dezelfde rechtsverhoudingReehuis & Heisterkamp, nr. 945..

Een extra vereiste voor het inroepen van het retentierecht vormt de feitelijke machtsuitoefening
van de retentor. De retentor dient de zaak in zijn macht te hebben (in de meeste gevallen als houder). Niet is vereist dat de retentor zelf de zaak feitelijk in zijn macht heeft. Het kan namelijk ook zo zijn dat iemand anders de zaak voor hem houdt, waardoor hij indirect de feitelijke macht uitoefentAsser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/502.. Bij onroerende zaken ligt het echter wat gecompliceerder. Wanneer voert men namelijk de feitelijke macht uit over een onroerende zaak? De Hoge Raad heeft bepaald dat de afgifte van een onroerende zaak geschiedt door ontruiming van de zaakHR 23 juni 1995, NJ 1996, 216
(Deen/Van der Drift Beheer).
. Als de zaak dus nog niet is ontruimd, is er nog geen afgifte gedaan van de onroerende zaak en oefent de retentor dus nog de feitelijke macht uit.

Niet iedere feitelijke machtsoefening leidt tot het ontstaan van het retentierecht. In de literatuur en de rechtspraak is de heersende gedachte dat er geen retentierecht tot stand komt wanneer een schuldeiser op onrechtmatige wijze zichzelf de feitelijk macht verschaft. Fesevur betoogt dat het retentierecht defensief van aard is en dat het niet de bedoeling is dat de aannemer zich eigenmachtig de macht over de zaak verschaft. Wanneer een aannemer bijvoorbeeld de sloten van een woning, waaraan hij werkzaamheden verricht of heeft verricht, vervangt door nieuwe sloten, verschaft hij zichzelf op onrechtmatige wijze de macht over de onroerende zaak. In dat geval komt er geen retentierech
tot standM. Klein Breteler, ‘Retentierecht door toe-eigening van de feitelijke macht?’, NTBR 2012/36, p. ..

Derdenwerking
Art. 3:291 BW maakt een onderscheid tussen derden met een ouder recht en derden met een jonger recht op de zaak welke vatbaar is voor het retentierecht. Bij de vaststelling of het een ouder of jonger recht van een derde betreft is het moment waarop de vordering ontstaat en de zaak in de feitelijke macht is gekomen van de retentor beslissend. Zodra de overeenkomst tot stand komt, bestaat de vorderingMvA II, Parl. Gesch. 3, p. 883.. Wanneer de schuldeiser vervolgens de zaak in zijn feitelijke macht krijgt, komt het retentierecht tot stand.

Een retentierecht kan in twee gevallen ten opzichte van derden met een ouder recht worden tegengeworpenZie art. 3:291 lid 2 BW.. In de eerste plaats dient de vordering van de retentor op de wederpartij voort te vloeien uit een overeenkomst die de wederpartij bevoegd was aan te gaan. Hier moet dus gekeken worden naar de rechtsverhouding tussen de wederpartij en de derde-gerechtigdeHR 16 juni 2000. NJ 2000,733 (Derksen/Rabobank)..8 Werkzaamheden die behoren tot de normale exploitatie van de zaak is de wederpartij bevoegd uit te voerenH.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 596-597..

In de tweede plaats kan een retentierecht aan derden met een ouder recht worden tegengeworpen, wanneer de wederpartij daadwerkelijk niet bevoegd was om de overeenkomst
aan te gaan. Dit gaat echter alleen op indien de retentor ten tijde van het sluiten van de overeenkomst te goeder trouw was. Dit kan in bepaalde gevallen leiden tot een onderzoeksplicht
van de retentorH.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 597.. Dit is afhankelijk van de mate van uitzonderlijkheid van de handelingen die de wederpartij heeft verricht ten aanzien van de zaakNvW, Parl. Gesch. 3, p. 887..

Het retentierecht kan ook aan een derde met een jonger recht worden tegengeworpen. In het geval van een onroerende zaak wordt de derdenwerking van het retentierecht getoetst aan de hand van een ander criterium: het kenbaarheidsvereisteUit het Agema/WUH-arrest (NJ 1991, 628) blijkt dat aan het kenbaarheidsvereiste moet zijn voldaan om met succes het retentierecht te kunnen inroepen.
De Hoge Raad is hierop teruggekomen door in Deen/ Van der Drift (NJ 1996, 216) te bepalen dat dit criterium slechts van belang is voor de derdenwerking van het retentierecht op onroerende zaken ten opzichte van derden met een jonger recht op de zaak.
. Om aan dit criterium te voldoen, dient de retentor de feitelijke macht over een onroerende zaak op een voldoende duidelijke wijze uit te oefenenT&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 291 Boek 3 BW.. In de praktijk gebeurt dit veelal door bouwmateriaal en machines te laten staan op de onroerende zaak of door anderen toegang tot de onroerende zaak te weigerenAsser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/502..
Kortom, het is belangrijk vast te stellen wanneer een retentierecht is ontstaan met het oog op de derdenwerking. Op die manier kun je vaststellen of het gaat om een derde met een ouder recht of een jonger recht op de zaak. Uit het voorgaande blijkt dat beide varianten wezenlijk van elkaar verschillen. Voor derden met een jonger recht geldt namelijk een criterium dat meer feitelijk van aard is dan voor derden met een ouder recht.

Mededeling
Indien de schuldeiser zijn retentierecht wil uitoefenen, dient hij houder van de zaak te zijn: hij moet daarover direct of indirect de feitelijke macht hebben, die moet blijken uit de verkeersopvattingen, de wet of de uiterlijke omstandighedenG.C. Verburg, ‘De retentor, de hypotheekhouder en verhaal’, TFZI 2009, p. 150.. Zoals we eerder hebben kunnen zien ligt dit bij onroerende zaken gecompliceerder. Als de zaak dus nog niet is ontruimd, oefent de retentor nog de feitelijke macht uit. Op die manier is naar buiten kenbaar dat de retentor zijn retentierecht uitoefent.

In de praktijk wordt het bouwterrein meestal omheind met hekken (of op andere manieren ontoegankelijk gemaakt) of worden er borden geplaatst met de mededeling dat er een retentierecht wordt uitgeoefend op de onroerende zaakAsser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/502.. Echter, ook wanneer de onroerende zaak niet is afgesloten, kan er sprake zijn van uitoefening van de feitelijke machtHR 5 december 2003, NJ 2004,
340 (Rabobank/Fleuren).
. Als er borden worden geplaatst met daarop de mededeling dat er retentierecht wordt uitgeoefend, dan heeft dat geen invloed op de vraag of er feitelijke macht wordt uitgeoefend over een zaak. De borden vormen slechts een hulpmiddel bij het kenbaarheidsvereisteHR 23 juni 1995, NJ 1996/216, r.o. 3.5.1 (Deen/Van der Drift)., zoals ik hierboven heb beschreven.

Bovendien komt het ook vaak voor dat een retentierecht wordt ingeschreven in de openbare registers. Men probeert op die manier tevergeefs te voldoen aan het criterium van kenbaarheid. Een retentierecht kan naar zijn aard namelijk niet kenbaar zijn uit de openbare registersZie art. 3:24 BW.. De vaststelling of er daadwerkelijk feitelijke macht wordt uitgeoefend over een onroerende zaak is dus allerminst helder en zeer casuïstisch. Het enkele feit dat een derde door een mededeling op de hoogte is geraakt van het retentierecht betekent nog niet dat daarmee het retentierecht aan een derde kan worden tegengeworpenG.C. Verburg, ‘De retentor, de hypotheekhouder en verhaal’, TFZI 2009, p. 150..
Een mededeling is dan ook niet vereist om het retentierecht te doen ontstaan. Zodra voldaan is aan de eerder besproken drie criteria, ontstaat het retentierecht en kan deze worden ingeroepen door de retentor.

Slotsom
Uit het voorgaande blijkt dat het tijdstip van ontstaan van een retentierecht wel degelijk van belang is voor de derdenwerking. Bij derden met een ouder recht gelden namelijk wezenlijk andere criteria dan bij derden met een jonger recht.

Voor het ontstaan van een retentierecht is niet vereist dat er een mededeling wordt gedaan.
Het is voldoende als de retentor naar verkeersopvatting, de wet, en de uiterlijke omstandigheden
de feitelijke macht uitoefent over een zaak. Dit blijft echter een gecompliceerde kwestie, maar als de schuldeiser aan de wettelijke vereisten weet te voldoen heeft hij een sterk recht om zich te wapenen jegens de schuldenaar.