Blijven verliezers, verliezers? Kan een verliezer die heeft deelgenomen aan de Staatsloterij schadevergoeding vorderen? En zo ja, hoe?

Heloïse Hes
H. Hes is masterstudent Burgerlijk Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

U bent een arme rechtenstudent en u bent de biertjes op de vrijdagmiddagborrel helemaal zat. Uw voorkeur gaat uit naar whisky van het merk Glenfiddich wel te verstaan. Daarnaast bent u het helemaal zat om door de regen naar college te fietsen. U ziet zich eerder in stijl op een Vespa-scooter naar college rijden. Om nog maar te zwijgen van de hersendodende zomers en weekenden die u doorbrengt als vakkenvuller in de lokale supermarkt om uw studie te bekostigen. U komt veel liever uw rechtenstudie werkloos door al rijdend in stijl op een Vespa-scooter, met een Glenfiddich in de hand. Om deze droom te verwezenlijken speelt u maandelijks mee met de Nederlandse Staatsloterij (hierna: Staatsloterij). U speelt juist met de Staatsloterij mee omdat zij grote jackpotten garanderen. Echter, u komt er achter dat hetgeen de Staatsloterij u al die jaren heeft voorgehouden niet klopt. Veel van de prijzen die zijn gevallen, vallen op loten die niet zijn verkocht. Dit terwijl u ervan uitging dat de Staatsloterij alleen prijzen uitkeerde onder de verkochte loten. Daarnaast worden de bedragen van de prijzen die de Staatsloterij volgens de reclames gegarandeerd uitkeert niet altijd volledig uitgekeerd. Als een prijs op een 1/5e lot valt, dan wordt ook maar 1/5e deel van de prijs uitgekeerd. Nergens was vermeld dat bij een 1/5e lot een andere prijs werd uitgekeerd. U baalt hier als een stekker van. Als u had geweten dat de Staatsloterij op deze manier werkt, had u nooit meegedaan. U, als gedreven rechtenstudent, duikt de boeken in en onderzoekt wat uw mogelijkheden tot schadevergoeding zijn.

De Reclame Code Commissie
Tijdens uw onderzoek vindt u een uitspraak van de Reclame Code Commissie. Op 13 augustus 2009 heeft de Reclame Code Commissie, nadat zij zestig klachten over de Staatsloterij had ontvangen, geoordeeld dat de reclame-uitingen van de Staatsloterij misleidend waren.RCC 13 augustus 2009, dossier 2009/00576A (x/Nederlandse Staatsloterij). De reclame was misleidend omdat er was vermeld dat de jackpot van 27,5 miljoen euro gegarandeerd zou vallen. Echter, viel deze jackpot op een 1/5e lot waardoor er maar 5,5 miljoen werd uitgekeerd. De Reclame Code Commissie is daarmee tot het oordeel gekomen dat dit inderdaad misleidende reclame is op grond van art. 6:194 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) (oud).

Dat is mooi, denkt u, er is een instantie die heeft geoordeeld dat de Staatsloterij misleidende reclame heeft gemaakt. De Reclame Code Commissie zou dus ook de Staatsloterij kunnen veroordelen tot een schadevergoeding op grond van art 6:194 BW (oud) inzake misleidende reclame zou
u denken. Het tegendeel is echter waar: de Reclame Code Commissie kan namelijk geen sancties opleggen. Hoe kunt u dan uw schade vergoed krijgen op grond van misleidende reclame ex art. 6:194 BW (oud)? U zou zelf naar de rechter kunnen gaan met de uitspraak van de Reclame Code Commissie onder de arm. U hebt echter een kostenplaatje gemaakt van de kosten die het proces met zich brengt, indien u van plan bent zelf een proces te starten tegen de Staatsloterij. U bent tot de conclusie gekomen dat u wel erg duur uit bent als u in uw eentje gaat procederen. U bent immers niet de enige die meespeelt met de Staatsloterij: er zijn natuurlijk veel meer spelers en deze spelers zijn allemaal ook allemaal door de Staatsloterij en hun reclames misleid.

Stichting Loterijverlies
De uitspraak van de Reclame Code Commissie is voor jurist Ferdy Roet de aanleiding geweest om Stichting Loterijverlies (hierna: Loterijverlies) op te richten. Deze stichting behartigt de belangen van de spelers die tussen 2000 en 2008 met de Staatsloterij hebben meegespeeld.
Op grond van art. 3:305a BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot gelijksoortige belangen van anderen, indien zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. In het World Online-arrest heeft de Hoge Raad uitgelegd wat er onder gelijksoortige belangen moet worden verstaan. In deze zaak ging het om beleggers die aandelen kochten tussen 7 maart en 3 april 2000. Deze aandelen waren tegen verschillende prijzen gekocht. De Hoge Raad was hier van oordeel dat de belangen van de beleggers voldoende gelijksoortig waren. De verschillen tussen de beleggers speelden volgens deze uitspraak alleen een rol bij de schadeafwikkeling, causaliteit en eigen schuld.HR 27 november 2009, LJN: BH2162 (VEB e.a./World Online e.a.).

In dit geval gaat het om een grote groep, namelijk iedereen die tussen 2000 en 2008 een Staatslot heeft gekocht. Sommige spelen maandelijks mee, andere kopen eens in het jaar een lot. Loterijverlies kan dus op grond van art. 3:305a BW een procedure tegen de Staatsloterij starten om voor alle spelers van de Staatsloterij een schadevergoeding te krijgen.

Om een schadevergoeding te krijgen moet er natuurlijk wel sprake zijn van schade. In dit geval gaat het om een grote groep van benadeelden (de deelnemers van de Staatsloterij die een geschil hebben met één partij: de Staatsloterij. Dit wordt in de literatuur massaschade genoemd.I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer: Kluwer 2007, p. 1. Massaschade kan worden onderverdeeld in twee hoofdtypes. Je hebt de substantiële schade, hier staat het individueel financieel belang niet in verhouding met een individuele actie. Daarnaast heb je strooischade, in dit geval staat het individueel financieel belang wel in verhouding met een individuele actie.I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer: Kluwer 2007, p. 3-4.
Een Staatslot kost je per maand € 15,-. Per jaar zou je dan € 180,- kwijt zijn. Dit staat niet in verhouding met de kosten om een advocaat in de arm te nemen. Daarnaast zijn er ook spelers die in de periode tussen 2000 en 2008 maar een paar keer mee hebben gedaan. We kunnen dus wel stellen dat het individueel financieel belang niet in verhouding staat tot de te maken kosten voor een proces. Daarom is er dus sprake van substantiële schade.

Uitspraak Hoge Raad
Loterijverlies is voor u en de andere gedupeerden een procedure gestart tegen de Staatsloterij. Het grootste bezwaar tegen de Staatsloterij is dat prijzen niet alleen werden verdeeld onder de verkochte loten, maar ook onder de niet-verkochte loten.

Daarnaast worden loterijen en kansspelen, zoals u wellicht weet, gereguleerd door middel van de Wet op de kansspelen. Titel 2 van deze wet is gewijd aan de Staatsloterij. In art. 8 lid 2 Wet op de kansspelen staat dat de Staatsloterij ten minste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen moet uitloven. Loterijverlies heeft in de procedure aangevoerd dat de Staatsloterij zich niet aan dit uitkeringspercentage van 60% houdt.
De Hoge Raad heeft op 30 januari 2015 uitspraak gedaan in deze zaak. De Hoge Raad is bij zijn oordeel uitgegaan van de gemiddelde consument. De Hoge Raad achtte dat het voor de gemiddelde consument niet kenbaar was dat het in ‘loterijland’ gebruikelijk was dat de winnende loten ook worden getrokken onder de niet verkochte loten. Wat betreft het uitkeringspercentage van 60%, moet er niet per trekking worden gekeken maar naar het gemiddelde uitkeringspercentage per jaar.

Volgens de Hoge Raad heeft de Staatsloterij tussen 2000 en 2008 in strijd gehandeld met art. 6:194 BW (oud). Ondanks de kleine winkans is de Hoge Raad van mening dat veel mensen geen lot zouden hebben gekocht als de Staatsloterij hier wel een juiste mededeling over had gedaanHR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178 (Staatsloterij/Stichting Loterijverlies).. Dit betekent dat iedereen die in de periode tussen 2000 en 2008 een staatslot heeft gekocht aanspraak kan maken op een schadevergoeding.

Schadeafwikkeling
Mooi, denkt u, Loterijverlies heeft de zaak gewonnen. De Hoge Raad is tot de conclusie gekomen dat er aanspraak kan worden gemaakt op een schadevergoeding. Er kleven echter wel een aantal nadelen aan de schadeafwikkeling in deze zaak.

Zoals eerder genoemd is er sprake van substantiële schade. Er is bij substantiële schade wel een probleem met betrekking tot de afwikkeling van de schade. Namelijk: het free-riderprobleem. Dit probleem doet zich voor op het moment dat een groep benadeelden inspanningen verricht (bijvoorbeeld een procedure starten) waar vervolgens een uitkomst wordt gerealiseerd waar andere benadeelden die zich niet bij deze groep aansluiten van profiteren. N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer: Kluwer 2007, p. 5.
In deze casus is het zo dat u zich kunt aansluiten bij Loterijverlies tegen een betaling van € 25,-. Speelde u met meerdere loten mee, dan zult u per lot € 12,50 moeten bijleggen. In ruil voor het aansluiten bij deze stichting zullen zij voor u een procedure op basis van art. 3:305a BW tegen de Staatsloterij beginnen. Als u dan vervolgens een schadevergoeding heeft ontvangen, gaat 20% van het daadwerkelijk uitgekeerde bedrag naar Loterijverlies.https://www.loterijverlies.nl/kosten. De overige 80% is voor u.

Inmiddels is Loterijverlies niet de enige stichting waarbij u zich als gedupeerde van de Staatsloterij kan aansluiten. U kunt ook bij Stichting Staatsloterijschadeclaim terecht. U kunt zich bij deze stichting kosteloos aansluiten. Op het moment dat u een schadevergoeding krijgt, gaat 17% van deze vergoeding in de zak van Stichting Staatloterijschadeclaim.
Staatsloterijschadeclaim lift hier dus mee met het succes van Loterijverlies, nu zij hebben immers geen procedure hoeven te beginnen tegen de Staatsloterij. Ze hebben gewacht tot Loterijverlies de spreekwoordelijke ‘hete kastanjes’ voor hen uit het vuur haalde.

Er is nog een tweede probleem: Op grond van art. 3:305a lid 3 is het niet mogelijk om via deze collectieve actie een schadevergoeding te vorderen. Stolker, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op art 3:305a BW (online, laatst bijgewerkt op 29-04-2015).Nu ligt er een uitspraak van de Hoge Raad waarmee je zelf naar de rechter zou kunnen stappen voor een schadevergoeding op grond van art. 6:194 BW. Dit is echter, zoals ik reeds heb aangekaart, tijdrovend en er gaan ook kosten mee gemoeid. Wat kunt u nu met deze uitspraak?

Deze uitspraak geeft dus aan dat de Staatsloterij inderdaad misleidend heeft gehandeld. Hiermee kan Loterijverlies op grond van de Wet collectieve afwikkeling massaschade een vaststellingsovereenkomst sluiten met de Staatsloterij. Deze overeenkomst zal vervolgens in beginsel door de rechter verbindend worden verklaard. Bij deze vaststellingsovereenkomst is Loterijverlies een directe partij van de Staatsloterij, hierdoor kan Loterijverlies rechtstreeks aanspraak maken op een vergoeding.
Het nadeel hiervan is dat dit op geheel vrijwillige basis gebeurt. Als Staatsloterij geen vergoeding wil geven hoeft zij ook niet akkoord te gaan met het voorstel van Loterijverlies.

Daarbij komt een derde probleem om de hoek kijken. De Staatsloterij zal, indien zij de gedupeerde tegemoet wil komen, zich niet alleen wenden tot de gedupeerde die zich hebben aangesloten bij Loterijverlies. Hoogstwaarschijnlijk zal de Staatsloterij op zoek gaan naar een oplossing voor alle gedupeerden.

De verliezers die zich hebben gevoegd bij Loterijverlies vissen in dit geval weer achter het net. Ze hebben € 25,- aan Loterijverlies moeten betalen en nog eens 20% moeten inleveren van de schadevergoeding. Degene die zich niet hebben aangemeld bij een stichting worden, in het geval dat de Staatsloterij besluit om de gedupeerde tegemoet te komen, hier ook bij betrokken. De uiteindelijke winnaar is de luie verliezer.