Ontslagvergoeding na Wet werk en zekerheid: een bron van onduidelijkheid

Marlies van den Boogaard
M. van den Bogaard is masterstudent Burgerlijk Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

Op 1 juli 2015 zal tout Nederland afscheid nemen van de ontslagvergoeding zoals wij die nu kennen. De ontbindingsvergoeding, met de bijbehorende kantonrechtersformule en de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag, komen te vervallen. Hiervoor komt de transitievergoeding in de plaats, die een forfaitair karakter heeft. In zeer uitzonderlijke gevallen kan de werknemer aanspraak maken op een billijke vergoeding.

In dit schrijven worden de door de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) gewijzigde ontslagvergoedingen nader verkend. Ik begin met het beschrijven van de achtergrond van de voorgestelde wetswijziging. Daarna zal ik enige woorden wijden aan de transitievergoeding. Er wordt afzonderlijk aandacht besteed aan de gevolgen die de wetswijziging voor de werkgever heeft. Voorts komt de billijke vergoeding aan bod.

Waarom deze wijziging?

De WWZ is ten doel gesteld om onder meer het ontslagrecht eenduidiger en eenvoudiger te maken. Ook het bevorderen van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid staan hoog in het vaandel. Daarnaast wil de wetgever paal en perk stellen aan te hoge vergoedingen.Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24.
In lijn daarvan wordt dan ook de kantonrechtersformule vaarwel gezegd. Momenteel zijn de ontslagvergoedingen afhankelijk van de duur van het dienstverband, en daarmee ook de leeftijd van de werknemer en het bruto inkomen. Het gevolg is dat de vergoedingen voor oudere werknemers dikwijls de pan uit rijzen. Hierdoor zijn werkgevers terughoudend in zowel het aannemen als afscheid nemen van werknemers op leeftijd. Oudere werknemers zijn op hun beurt niet snel geneigd om van baan te veranderen.P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 52.
Met het wetsvoorstel werd beoogd om de mobiliteit van werknemers te bevorderen. De wetgever is van mening dat ‘de huidige ontslagvergoedingen onvoldoende productief ingezet (werden) voor het vinden van nieuw werk.’P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 52. De transitievergoeding moet de werkzekerheid vergoten. Om bovengenoemde doelen te bewerkstellingen, worden de artikelen 7:673 t/m 7:673c aan het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) toegevoegd.

De transitievergoeding

Ingevolge art. 7:673 BW heeft een werknemer recht op transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd. Voorwaarde is wel dat de arbeids- overeenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Krachtens het eerste lid van art. 7:673 BW kan eveneens aanspraak gemaakt worden op een vergoeding indien door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer is opgezegd, ontbonden of niet is voortgezet. De ontslagvergoeding wordt niet door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) of door de kantonrechter toegekend: het betreft een door de werknemer opgebouwd recht.

De transitievergoeding bedraagt over de eerste 120 maanden 1/6 maand- salaris voor elke periode dat de arbeidsovereenkomst zes maanden heeft geduurd. Na 120 maanden is de vergoeding gelijk aan 1⁄4 maandsalaris voor iedere zes maanden die de arbeidsovereenkomst heeft geduurd.Voor werknemers ouder dan vijftig jaar geldt tijdelijk een aangepaste vergoeding, die ik buiten beschouwing zal laten (art. 7:673a BW). De wetgever heeft voorzien in eventuele afrondingsproblematiek, nu een volledige periode van zes maanden verstreken dient te zijn alvorens een deel van het maandsalaris wordt toegevoegd.

De transitievergoeding voor een betere positie in de arbeidsmarkt?

In de Memorie van Toelichting wordt dapper geopperd om de transitievergoeding in te zetten voor scholing om de overstap naar een andere baan te vergemakkelijken. De wetgever laat ons echter in ongewisse over hoe dwingend deze ‘suggestie’ moet worden opgevat.Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40. De Raad van State heeft zich in zijn advies dan ook kritisch uitgelaten over de transitievergoeding, nu deze niet gekoppeld is aan zijn doelKamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 10-11..

Wel wordt in de toelichting opgemerkt dat de eerder door de werkgever gemaakte kosten ten behoeve van inzetbaarheid kunnen worden afgetrokken van de transitievergoeding.Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40. Een werknemer kan op zijn beurt een aan- geboden cursus of scholingstraject weigeren. Ik verwacht dat menig werknemer die het einde van zijn arbeidsovereenkomst ziet naderen, dit zal doen om te voorkomen dat hij gekort wordt op zijn transitievergoeding. De mogelijkheid om eerder gemaakte kosten af te trekken van de transitievergoeding kan als ongewenste effect hebben dat juist werknemers die moeite hebben met de transitie naar ander werk worden getroffen.A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-28, p. 41-45.

Voorts heeft de Raad van State vraagtekens gezet bij het gegeven dat
de transitievergoeding samenhangt met de lengte van de arbeidsrelatie.
Dit komt mij eveneens vreemd voor. De duur van het dienstverband zegt immers niets over de kansen op de arbeidsmarkt. Dient er te worden geïnvesteerd in een opleiding, of is de werknemer meer gebaat bij het inschakelen van een outplacementbureau? Ik verwacht dat de transitievergoeding dezelfde hoedanigheid zal houden als de ontslagvergoeding zoals deze thans is, namelijk een ‘leuke’ aanvulling op de WW-uitkering, te besteden naar keuze.P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 52.

Die arme ‘kleine’ werkgever

In het huidige ontslagrecht kan de werkgever zelf besluiten hoe hij de arbeidsovereenkomst wil laten beëindigen. Zo kan hij kiezen voor veelal goedkope, maar langzame ontslagroute bij het UWV. Het staat hem echter ook vrij om zich te wenden tot de kantonrechter voor een relatief spoedige ontbinding.
De transitievergoeding maakt dat de werkgever beduidend minder diep in de buidel hoeft te tasten, dan wanneer hij door de kantonrechter gesommeerd wordt om een ontslagvergoeding te betalen. De ‘kleine’ werkgever, die normaliter de UWV-route bewandelt, komt echter van een koude kermis thuis. Zij zal immers bij ieder ontslag transitievergoeding verschuldigd zijn, waar zij thans in het geheel niets hoeft te betalen.
De kanttekening die moet worden geplaatst is dat voor ‘de werkgever in zwaar weer’ een voorziening is getroffen. Ingevolge art. 7:673c BW is geen transitievergoeding verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of indien een schuldsaneringsregeling van toepassing is. In alle andere situaties dient hij wel transitievergoeding te betalen. Mocht dit echter ‘onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering’ hebben, dan kan hij in termijnen voldoen (art. 7:673c lid 2 BW).

Deze regeling komt mij vreemd voor gelet op het doel van de transitievergoeding: iedere ontslagen werknemer is immers gebaat bij transitievergoeding. Ook voor hen dient het vinden van een andere baan vergemakkelijkt te worden. Toch is de keuze van de wetgever begrijpelijk, nu de transitievergoeding geen voor de werkgever financieel uitzichtloze situatie zou moeten bewerkstellingen.
De nivellering van ontslagkosten maken desalniettemin dat de kosten van arbeid zullen toenemen, waardoor de bereidheid om werknemers aan te nemen afneemt. De arbeidsmobiliteit wordt verkleind in plaats van vergroot, zoals het wetsvoorstel beoogt.P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 56. Het CPB voorspelt dat het ontslagrecht dan ook geen positief effect op de werkgelegenheid zal hebben.CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor Werkgelegenheid, p. 5.

De billijke vergoeding bij ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’

Een billijke vergoeding kan worden toegekend indien het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ‘ernstig handelen of nalaten’ van de zijde van de werkgever. De mogelijkheid is geregeld in art. 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW (ontbinding op verzoek van de werkgever), art. 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW (ontbinding op verzoek van de werknemer), art. 7:673 lid 9 BW (einde van rechtswege) en art. 7:682 lid 2 sub b en lid 3 BW (opzegging door de werkgever).

Het karakter van de vergoeding is het sanctioneren van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever.Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-33. Derhalve dient deze vergoeding altijd náást de transitievergoeding te worden toegekend.De billijke vergoeding kan desalniettemin ook worden toegekend indien de werknemer geen recht heeft op transitievergoeding.

Slechts in uitzonderlijke gevallen kan de werknemer aanspraak maken op de billijke vergoeding. Het ‘muizengaatje’ is een veelgehoorde term. Van regeringszijde wordt benadrukt dat de werknemer door de werkgever “wel minstens drie koppen kleiner moet zijn gemaakt, wil hij erdoor passen”. Het moet steeds gaan om “duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap”.S.F. Sagel, ‘Het muizengaatje verdient de hoofdprijs’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-96, p. 1-2. Genoemde voorbeelden zijn discriminatie waardoor een “onwerkbare situatie ontstaat” of indien de werkgever “grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst”.
Het is van Zanten-Baris niet duidelijk waarom geen aansluiting is gezocht met het algemeen verbintenissenrecht, waar ‘verwijtbaarheid’ en ‘toerekenbaarheid’ het devies is. A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-28, p. 41-45.Een toerekenbare tekortkoming in de nakoming is een aanzienlijk minder zware voorwaarde voor compensatie. De bestaande machtsongelijkheid in het arbeidsrecht kan juist rechtvaardigen dat een tekortkoming eerder wordt toegerekend aan de werkgever, dan wanneer daarvan geen sprake is.
Bovendien wordt het per 1 juli geldende criterium aanzienlijk zwaarder dan onder het huidige ontslagrecht. Thans wordt namelijk een billijke vergoeding toegekend indien het ontslag ‘kennelijk onredelijk’ is (art. 7:681 BW) of indien de rechter dit met het oog op de omstandigheden van het geval ‘billijk voorkomt’ (art. 7:685 lid 8 BW).A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-28, p. 41-45.

De praktijk zal moeten uitwijzen in hoeverre rechters genegen zijn “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” ruim te interpreteren.P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 58. Omdat de hoogte van de transitievergoeding niet aangepast kan worden aan de omstandigheden van het geval, denk ik dat de wetgever nog voor verrassingen kan komen te staan.

Kantonrechterformule 2.0?

Het systeem van de WWZ is “relatief eenduidig over de aan de werknemer uit te keren transitievergoeding”. A. van Zanten-Baris, ‘De billijke vergoeding in volle omvang.’, ArbeidsRecht 2014-55.
Voor wat betreft de billijke vergoeding wordt echter minder houvast geboden. De parlementaire stukken bieden nauwelijks richting, anders dan dat de hoogte “in relatie [moet] staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever”. Er wordt volop ruimte gelaten voor de omstandigheden van het geval.P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 57. Ook de draagkracht van de wetgever kan een rol spelen. S.F. Sagel, ‘Het muizengaatje verdient de hoofdprijs’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-96, p. 1-2. Nadrukkelijk moet worden opgemerkt, dat de gevolgen van het ontslag irrelevant zijn, omdat de transitievergoeding hierin voorziet. S.F. Sagel, ‘Het muizengaatje verdient de hoofdprijs’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-96, p. 1-2.

De wetgever gaf te kennen dat het niet de bedoeling is dat de kantonrechterformule in een nieuw jasje wordt gestoken. Criteria als loon en lengte van het dienstverband, nu cruciale factoren bij het berekenen van de ontslagvergoeding, zijn niet meer relevant.P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 57. Wat wacht er dan achter het mu zengaatje? Het antwoord moet ik u schuldig blijven.
Desalniettemin kan ik me voorstellen dat rechters behoefte hebben aan enig beleid, nu zij geheel in het duister tasten over de hoogte van de vergoeding. Temeer nu rechtsongelijkheid te allen tijde dient te voorkomen. Anderzijds dient de billijke vergoeding slechts in zeer uitzonderlijke situaties toegekend te worden. In een dergelijk geval zullen strenge beleidskaders de rechter hinderen om maatwerk te leveren. Eventuele ‘misstappen’ kunnen in hoger beroep gecorrigeerd worden. Sagel oppert S.F. Sagel, ‘Het muizengaatje verdient de hoofdprijs’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-96, p. 1-2.om de praktijk enige ruimte te geven om vervolgens beleidsregels conform vast te stellen.

Ik mis een stukje duidelijkheid

Al eerder schreef ik dat de WWZ het ontslagrecht moet vereenvoudigen,
de ontslagvergoeding beperken en de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid moet bevorderen.Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2, p.1. Naar mijn mening schittert deze rechtszekerheid echter door afwezigheid. Zowel met betrekking tot de inhoudelijke invulling als de berekening van de additionele vergoeding, bestaat nog veel onduidelijkheid. De tijd zal moeten uitwijzen hoe rechters met deze vrijheid zullen omspringen. Omdat de transitievergoeding geen ruimte biedt voor de omstandigheden van het geval, denk ik dat men van de billijke vergoeding vaker gebruikt zal gaan maken dan verwacht. Net zoals in het verbintenissenrecht zal de rechter wellicht de behoefte voelen om verwijtbaar of zelfs toerekenbaar handelen af te straffen. Het ‘muizengaatje’ zal in een dergelijk geval worden opgerekt tot een groot, gapend gat. De tijd zal leren of het zo ver gaat komen: ik wacht het af.