Overheid en privaatrecht: de tweewegenleer in perspectief

Roel Lubbers
R. Lubbers is masterstudent bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

Ik denk dat ik mede voor veel rechtenstudenten spreek als ik zeg dat ik eigenlijk nooit écht heb stilgestaan bij de verhouding tussen het bestuursrecht en het privaatrecht. Afgezien van het feit dat veel studenten überhaupt niet te lang stil plachten te staan bij het bestuursrecht, denk ik dat het schemergebied tussen deze twee rechtsgebieden zich hoe dan ook niet op veel aandacht heeft kunnen verheugen. Feit is echter dat aan de aanname van veel leerstukken op de scheidslijn tussen het bestuursrecht en het privaatrecht wel degelijk enkele boeiende rechtstheoretische veronderstellingen ten grondslag liggen. Het is naar mijn mening zeer de moeite waard om, juist ook als civilist, over deze rechtstheoretische uitgangspunten na te denken. Door middel van dit stuk probeer ik op enkele hiervan een vluchtige blik te werpen.

De bedoeling van dit artikel is de lezer te interesseren in het overheidsprivaatrecht; een bijzonder stukje recht, dat zowel raakvlakken heeft met
het privaatrecht als met het publiekrecht. Ook poog ik een lans te breken voor het vak bestuursrecht als zodanig, dat geheel ten onrechte de reputatie geniet droog en stoffig te zijn. Ik grijp daarbij naar de tweewegenleer als herkenbaar en relatief makkelijk hanteerbaar voorbeeld. Het is niet mijn bedoeling om de tweewegenleer uitvoerig te behandelen, noch de gehele scheidslijn tussen het privaatrecht en het publiekrecht in kaart te brengen. Mijn uiteenzetting zal zich niet verder begeven dan de periferie van enkele met de tweewegenleer verbonden leerstukken.

Ik begin met een korte beschrijving van wat de tweewegenleer nu precies inhoudt, waarna ik over zal gaan tot de uiteenzetting van het daadwerkelijke onderwerp van dit stuk: de rechtstheoretische veronderstellingen die aan het al dan niet accepteren van de tweewegenleer ten grondslag liggen. Ik zal achtereenvolgens aandacht besteden aan de gemene, de gemengde en de invullende rechtsleer. Tot slot zal ik deze abstracte beschouwingen duiden door middel van enkele andere voorbeelden uit het huidige recht.

De tweewegenleer
De tweewegenleer zoals we hem gedoceerd krijgen binnen het bestuursrechtelijk onderwijs in de bachelorfase, is uitdrukkelijk geformuleerd in het welbekende arrest Staat/Windmill. De rechtsvraag die de Hoge Raad moest beantwoorden was, vrij verwoord, de volgende: is het de overheid toegestaan om, indien haar voor de behartiging van bepaalde belangen bepaalde (bestuursrechtelijke) bevoegdheden zijn toegekend, voor de behartiging van diezelfde belangen alsnog gebruik te maken van de mogelijkheden die het privaatrecht haar biedt?Hoge Raad 26 januari 1990, NJ 1991, 393 m.nt. M. Scheltema (Staat/Windmill). Zie ook: Hoge Raad 9 juli 1990, AB 1990/457
m.nt. G.P. Kleijn (De Pina/Helmond).

Windmill Holland BV was eigenaar van een fabriek die zogenaamde ‘fosfaathoudende meststoffen’ produceerde. Gepaard met deze productie stortte de fabriek grote hoeveelheden gipsslurry in de Nieuwe Waterweg, die in eigendom was van de staat. Op grond van artikel 17 e.v. van de destijds nog bestaande Wet verontreiniging oppervlaktewateren zou een financiële regeling kunnen worden getroffen met de staat. Die regeling zou weliswaar kosten inhouden voor Windmill, maar mede met het oog op de gevestigde belangen zou het bedrijf niet volledig worden belast. Een dergelijke regeling was 23 jaar na invoer van de wet echter nog niet getroffen. Daarop besloot de staat om op grond van haar eigendomsrecht een ‘privaatrechtelijke vergunning’ van Windmill te eisen. Windmill zou pas privaatrechtelijke toestemming krijgen voor de stortingen als zij aan de staat op jaarbasis een vergoeding van ƒ1,25 per gestorte m3 gipsslurry zou afdragen. Het bedrag dat werd geëist door de staat was zodanig hoog, dat Windmill daardoor vrijwel zeker financiële problemen zou ondervinden.

De Hoge Raad oordeelde, wederom vrij verwoord, dat het van belang is om vast te stellen of de privaatrechtelijke regeling de betrokken publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist als een betrokken publiekrechtelijke regeling niet voorziet in een gebonden keuze voor die regeling boven het privaatrecht. Bij het beantwoorden van de vraag of sprake
is van een dergelijke doorkruising zijn drie elementen van belang. Gekeken moet worden naar de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling, de wijze waarop deze regeling de belangen van burgers beschermt en of middels de publiekrechtelijke regeling materieel hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met het privaatrecht. Daarbij geldt dat de publiekrechtelijke weg sowieso voorrang geniet als van de laatste omstandigheid sprake is. Deze formule wordt ook wel aangeduid als de doorkruisingsformuleL. Damen e.a., Bestuursrecht 1, Den Haag: BJU 2013, p. 596-597.. Duidelijkheidshalve wordt bovenstaande gedurende de rest van dit stuk aangeduid als ‘de tweewegenleer’.

Tot zo ver geen probleem. De formule zelf en haar toepassingsbereik lijken mij, op het eerste gezicht althans, redelijk te behapstukken. Maar wat nu als we stilstaan bij wat de Hoge Raad nu eigenlijk aan de kern heeft gelegd van deze formulering? De Hoge Raad doet hier een uitspraak over de verhouding tussen het privaatrecht en het publiekrecht. Hij veronderstelt namelijk dat het de staat onder voorwaarden is toegestaan om gebruik te maken van het privaatrecht, ter behartiging van publieke belangenVgl. W.J.J. Beurskens, De Hoge Raad en de twee-wegenleer, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p. 11.. Dit is niet zo vanzelfsprekend als het lijkt.

De overheid en het privaatrecht
Bevoegdheden komen niet zomaar uit de lucht vallen. Indien de Hoge Raad aanneemt dat de overheid ter behartiging van publieke belangen onder omstandigheden gebruik kan maken van aan haar krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, dan moet daar een grondslag voor aan
te wijzen zijn. Het is daarbij belangrijk om voor ogen te houden dat het publiekrecht juist heeft kunnen ontstaan, doordat men zich na de Franse Revolutie is gaan beseffen dat de overheid streng moet worden onderscheiden van de burger. Er werd onderscheid gemaakt tussen een democratisch gelegitimeerde, maar dwingende bevoegdheidsuitoefening door de overheid en een burgerlijke maatschappij waarin burgers zelf konden beslissen over hun rechtsverhoudingen met anderen. Deze denkwijze vormt het fundament van het onderscheid tussen het privaatecht en het publiekrecht. Zij ligt dan ook aan de kern van een groot aantal twistpunten hieromtrent.R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 498-499. Zie ook: N. Verheij, ‘Europees bestuursrecht: Leve de rechtseenheid of weg met de eenheidsworst:’, in: In eenheid. Over rechtseenheid en uniforme rechtstoepassing in het bestuursrecht, Schlössels e.a. (red.), Den Haag: Sdu 2007, p. 13.

De grondslag voor het privaatrechtelijk handelen door de overheid is naar huidige opvattingen gelegen in het feit dat bepaalde overheidslichamen rechtspersoonlijkheid bezitten naar burgerlijk recht. De overheid wordt op deze manier (in enkele hoedanigheden) erkend als rechtssubject binnen het privaatrecht. Door middel van art. 2:1 BW wordt namelijk aan de belangrijkste overheidslichamen (de staat, provincies, gemeenten en waterschappen) rechtspersoonlijkheid toegekend. Volgens het eerste lid bezitten ook openbare lichamen aan wie krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is toegekend rechtspersoonlijkheid. In het tweede lid is bepaald dat andere lichamen aan wie een deel van een overheidstaak is opgedragen slechts rechtspersoonlijkheid bezitten voor zover uit de (publiekrechtelijke) wet blijktM. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2013, p. 52-55..

Een opmerkelijke bepaling met een tweeledig karakter.
Vervolgens bepaalt art. 2:5 BW dat een rechtspersoon voor wat betreft het vermogensrecht gelijk wordt gesteld met een natuurlijk persoon. Dit houdt in dat rechtspersonen buiten het vermogensrecht niet als natuurlijk persoon kunnen worden behandeld. Zo is bijvoorbeeld het personen- en familierecht uitgesloten van toepassing. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van Boek 2 BW blijkt dat het ook de bedoeling is geweest van de wetgever om het vermogensrecht op deze lichamen van toepassing te verklaren. C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Boek 2: Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 1977, p. 65.Naar huidige opvattingen kan dus worden gesteld dat ook de wetgever van mening is dat aan de overheid in beginsel gebruik van het privaatrecht toekomt.G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Deventer: kluwer 2011, p. 2.

Let wel: hiermee is niet gegeven wannéér de overheid dan van dat privaatrecht gebruik mag maken. Ook is deze keuze van de wetgever niet onomstreden. In de literatuur zijn auteurs aan te wijzen die principieel tegen gebruik van het privaatrecht door de overheid zijn, ter behartiging van het publieke belang of niet. Ook bestaan er stromingen die in meer of mindere mate toestaan dat de overheid gebruik maakt van het privaatrecht ter behartiging van publieke belangen. Ik zal hieronder enkele denkbeelden uiteenzetten. Ik begin daarbij met de zogenaamde ‘gemene rechtsleer’.

De gemene rechtsleer
De gemene rechtsleer (1920-1930) wordt doorgaans toegeschreven aan P. Scholten. Scholten meende dat het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht niet principieel van aard was. Dit in die zin dat deze twee rechtsgebieden niet als afzonderlijke, evenwaardige rechtsgebieden moesten worden gezien. In plaats daarvan gold het privaatrecht volgens Scholten als het ‘gemene recht’ waaraan het (toen nog relatief schaarse) publiekrecht derogeerdeL.F. Wiggers-Rust, ‘Roeien tegen de stroom in?’, Nederlands Juristenblad 2013/1299 p. 1-2.. Als er geen publiekrechtelijke bevoegdheid beschikbaar was, was het de overheid dus gewoon toegestaan om gebruik te maken van het privaatrecht. Teunissen haalt aan dat het publiekrecht binnen het kader van de gemene rechtsleer kan worden gezien als lex specialis ten opzichte van het privaatrecht.R.J.N. Schlössels e.a. (red.), JB Select 2014, Den Haag: SDU 2014, p. 551-553. Indien er geen publiekrechtelijke bevoegdheid beschikbaar was, diende het privaatrecht dus als vangnet. Volgens hem heeft de Hoge Raad deze gedachte ook aan de tweewegenleer ten grondslag gelegd. J.M.H.F. Teunissen, ‘Afrekening met de gemene rechtsleer en de tweewegenleer (1). Een beschouwing n.a.v. ABRvS 21-10-1996 over het rechtskarakter van de terugvordering van door de overheid onverschuldigd toegekende gelden.’, Gst. 1997-7048, 1 p. 5.Beziet men de tweewegenleer vanuit dit perspectief, met in het achterhoofd dat het privaatrecht het gemene recht behoort te zijn, dan is een dergelijke conclusie inderdaad niet vergezocht. In casu verleent de Hoge Raad het bestuursrecht immers voorrang ten opzichte van het privaatrecht.

Toch meen ik dat de Hoge Raad juist door het privaatrecht aan banden te leggen, de eigenwaardigheid van het bestuursrecht heeft benadrukt. Er kan binnen het kader van de tweewegenleer dus niet meer worden gesproken van een primaat van het privaatrecht. Mijns inziens gaat bovenstaande vergelijking dus mank. Gelijkwaardigheid van het publiekrecht ten opzichte van het privaatrecht is een uitgangspunt dat namelijk veel beter past bij de gemengde rechtsleer.

De gemengde rechtsleer
De gemengde rechtsleer wordt vaak toegeschreven aan J. van der Hoeven en zijn opstel ‘De magische lijn’, geschreven in 1970J. van der Hoeven, ‘De magische lijn. Verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht’, in: Honderd jaar rechtsleven, H.C.F. Schoordijk e.a., Zwolle: Tjeenk Willink 1970, p. 201-219.. Waar het privaatrecht onder de gemene rechtsleer duidelijk het primaat bezat terwijl het publiekrecht hier als ‘lex specialis’ tegenover stond, worden deze twee rechtsgebieden binnen de gemengde rechtsleer als evenwaardig beschouwd. Het publiekrecht is binnen deze leer meer geëmancipeerd.L.F. Wiggers-Rust, ‘Roeien tegen de stroom in?’, Nederlands Juristenblad 2013/1299 p. 2.

De scheiding tussen het privaatrecht en het publiekrecht als zodanig is volgens de aanhangers van de gemengde rechtsleer overigens diffuus. Van der Hoeven stelde dan ook dat de tijd dat het publiek- en het privaatrecht als twee strikt afgescheiden rechtsgebieden konden worden gezien (in 1970 dus) wel voorbij wasJ. van der Hoeven, ‘De magische lijn. Verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht’, in: Honderd jaar rechtsleven, H.C.F. Schoordijk e.a., Zwolle: Tjeenk Willink 1970, p. 201.. Publiekrecht en privaatrecht kunnen in elkaar overvloeien. Zij kunnen met andere woorden gemengd raken. Bovendien hebben zij een heel aantal gemeenschappelijke beginselen. Dit zijn vaak beginselen die zijn gecodificeerd of anderszins gelden voor een bepaald rechtsgebied, maar die op eenzelfde wijze van toepassing zouden kunnen zijn op een ander rechtsgebied. Een voorbeeld hiervan is het beginsel dat een onrechtmatige gedraging verplicht tot het vergoeden van de daardoor geleden schade. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Deventer: kluwer 2011, p. 10. Vergelijk bijvoorbeeld de regeling tot schadevergoeding van art. 8:88 Awb en de artt. 6:162 jo. 6:95 BW e.v.

Hoe verhoudt de gemengde rechtsleer zich nu met de tweewegenleer? De tweewegenleer geeft uitdrukking aan de gemengde rechtsleer in die zin dat het bestuursrecht en het privaatrecht worden gezien als elkaar complementerende rechtsgebieden (waar het bestuursrecht niet is, is het privaatrecht). In die zin is de emancipatie van het publiekrecht ten opzichte van het privaatrecht duidelijk zichtbaar. Ook wordt hiermee duidelijk dat een verandering van perspectief meteen tot nieuwe inzichten kan leiden. De tweewegenleer is immers, zoals hiervoor beschreven, óók prima te plaatsen in het kader van de gemene rechtsleer. In de kern van de gemengde rechtsleer ligt verder besloten dat de overheid onder omstandigheden best gebruik mag maken van het privaatrecht ter behartiging van het publieke belang. Daarover denken de aanhangers van de invullende rechtsleer aanmerkelijk anders.

De invullende rechtsleer
Een van de grootste tegenstanders van het middels het privaatrecht behartigen van publieke belangen door de overheid is A.Q.C. (Twan) Tak. Als ‘founding father’ van de zogenaamde Maastrichtse School (1993) staat hij aan de wieg van wat ook wel als de invullende rechtsleer wordt aangeduidR.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 518-519.. Publiekrecht en privaatrecht behoren volgens haar aanhangers volledig en onvoorwaardelijk gescheiden te zijn. Dit heeft alles te maken met het karakter van de overheid. Zoals ik hierboven al heb aangestipt, hebben wij het onderscheid tussen het publiekrecht en het privaatrecht vooral te danken aan het feit dat wij de overheid onderscheiden van de burger. De voorstanders van de invullende rechtsleer zoeken aansluiting bij dit principe, dat volgens hen door de aanhangers van de gemene en de gemengde rechtsleer te veel uit het oog is verloren.

Tak verwijt de voorstanders van de andere leren dan ook dat zij voorbijgaan aan de vraag hoe het gebrek aan toekenning van bevoegdheden op grond van het privaatrecht zich verhoudt tot de dwingende toekenning van bevoegdheden op grond van het publiekrecht. Waar aan (het gebruik van) publiekrechtelijke bevoegdheden namelijk het legaliteitsbeginsel en in het verlengde daarvan het verbod op détournement de pouvoir ten grondslag liggen, is volgens hem überhaupt geen sprake van toekenning van privaatrechtelijke bevoegdheden. Hij meent echter dat van toekenning van bevoegdheden aan de overheid, welke dan ook, gezien het dwingende karakter van de overheidstaak wél sprake zou moeten zijn. Hij voert hiertoe aan dat het burgerlijk recht als zodanig helemaal geen bevoegdheden toekent. Het burgerlijk recht normeert slechts reeds bestaande ‘bevoegdheden’ als het eigendomsrecht en het afdwingen van nakoming van verbintenissen.A.Q.C. Tak, De overheid in het burgerlijk recht, VUGA: ’s-Gravenhage 1997, p. 105-107. Zie verder: J.M.H.F. Teunissen, Het burgerlijk kleed van de staat; Beschouwingen over de twee-wegenleer, Tjeenk Willink: Zwolle 1996, p. 213.

Hij meent dat deze bevoegdheden reeds voortvloeien uit de menselijke natuur en waardigheid en dat zij in het Burgerlijk Wetboek niet worden toegekend, maar slechts zijn gepositiveerd. Lezers die goed hebben opgelet bij de colleges van prof. Jansen herkennen hier het klassieke onderscheid tussen het natuurrecht en het rechtspositivisme. Teunissen merkt in dit verband dan ook op dat de gemene en de gemengde rechtsleer een wetspositivistische insteek hebben, die geweld doet aan het materiële onderscheid tussen het burgerlijk recht en het bestuursrecht.R.J.N. Schlössels e.a. (red.), JB Select 2014, Den Haag: SDU 2014, p. 553.

Hoe verhoudt de invullende rechtsleer zich nu met de tweewegenleer? Het antwoord luidt: dat doet hij niet. De premisse die de Hoge Raad ten grondslag legt aan haar doorkruisingsformule verhoudt zich op fundamenteel niveau niet met het uitgangspunt van de invullende rechtsleer. De overheid mag nooit, laat staan ter behartiging van het publieke belang, gebruik maken van de aan haar volgens het Burgerlijk Wetboek toekomende bevoegdheden. Hieruit volgt dus ook dat de invullende rechtsleer zich niet verhoudt met de manier waarop de wetgever aan overheidslichamen rechtspersoonlijkheid heeft toegekend. Vrij bestuur bestaat dus niet. De relatie tussen overheid en burger is ongelijk, en de overheid als zodanig is onvrij in haar handelen.Zo vinden ook Zijlstra en Schlössels: R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 524-525.

De vraag die nu rijst is hoe overheidslichamen zich dan moeten weten
te handhaven in het maatschappelijk verkeer. Zij moeten immers potloden en nietmachines kunnen kopen voor hun ambtenaren dan wel afspraken kunnen maken met andere overheidslichamen en particulieren. Het antwoord op deze vraag luidt kortweg: dat moet via het publiekrecht. Tak pleit dan ook voor het ‘na-apen’ van reeds bestaande privaatrechtelijke bevoegdheden binnen een publiekrechtelijke context. Op deze manier kan de overheid als overheid handelen, maar toch gebruik maken van aan het privaatrecht ontleende bevoegdheden. De relevante aspecten van het privaatrecht dienen daartoe te worden geabsorbeerd binnen het publiekrecht.A.Q.C. Tak, De overheid in het burgerlijk recht, VUGA: ’s-Gravenhage 1997, p. 105-107. Wel kan het privaatrecht het publiekrecht invullen als de publiekrechtelijke regeling tekortschiet. De bevoegdheid moet dan echter al aanwezig zijn.A.Q.C. Tak, ‘Overheid en Burgerlijk Wetboek. Naar een invullende rechtsleer’, Recht en Kritiek 1993-2 p. 185. Het privaatrecht werkt dan slechts aanvullend. Vandaar ook de naam ‘invullende rechtsleer’.

De leren in het huidige recht
In de literatuur wordt wel eens gesteld dat de gemengde rechtsleer heeft te gelden als heersende leer. Het is weliswaar zo dat de wetgever en de rechter er gezien het voorgaande een interpretatie op nahouden die deze stelling zou kunnen rechtvaardigen, maar daarmee is lang niet alles gezegd. Is er bij nader inzien eigenlijk wel een geldende leer? Het meest correcte en meteen meest nietszeggende antwoord zou zijn: ja, maar toch ook nee. Van alle drie de leren is namelijk wel iets te herkennen binnen het huidige (geschreven en ongeschreven) recht, waarbij de gemengde rechtsleer inderdaad meer op de voorgrond is getreden.
Zo is de positie van de burgerlijke rechter een indicatie dat de gemene rechtsleer nog niet helemaal is verdwenen. Zie bijvoorbeeld het nog steeds vigerende klassieke arrest Guldemond/Noordwijkerhout, waarin is bepaald dat de burgerlijke rechter bevoegd is tot het oordelen over bestuurshandelingen van bestuursorganen, zolang daarbij maar wordt gesteld dat een burgerlijk recht wordt getroffen (objectum litis).Hoge Raad 31 december 1915, NJ 1916, p. 407 (Guldemond/Noordwijkerhout). Waar het privaatrecht ophoudt, dáár begint pas het publiekrecht.

De gemengde rechtsleer is wat dat betreft minder exotisch: zij is zelfs uitdrukkelijk gecodificeerd. Of althans, er zijn bepalingen gecodificeerd die mogelijk onder de noemer van de gemengde rechtsleer kunnen worden gefietst. Zie bijvoorbeeld de hiervoor beschreven regeling omtrent rechtspersoonlijkheid in de artt. 2:1 en 2:5 BW, waarin één van haar uitgangspunten (de overheid mag van privaatrecht gebruikmaken) is gecodificeerd.
Zie ook art. 3:14 BW, waar is bepaald dat bevoegdheden krachtens het burgerlijk recht niet mogen worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven publiekrecht. In combinatie hiermee is ook art. 3:1 lid 2 Awb interessant. Hierin is onder andere geregeld dat afdeling 3.2 van de Awb van overeenkomstige toepassing is op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten. In deze afdeling zijn enkele algemene beginselen van behoorlijk bestuur gecodificeerd (ABBB). In samenhang kan in de artt. 3:14 BW jo. 3:2 lid 1 Awb worden gelezen dat de ABBB gelden voor handelingen naar burgerlijk alsook publiekrecht. Deze beginselen kunnen dus worden gezien als gemeenschappelijk binnen het bugerlijk recht en het bestuursrecht. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat aan art. 3:14 lid 2 Awb een beperktere betekenis toekomt dan aan haar zusterbepaling in het Burgerlijk Wetboek. In afdeling 3.2 van de Awb zijn immers lang niet alle ABBB opgenomen, terwijl art. 3:14 BW eveneens geldt voor ongeschreven publiekrecht, waaronder dus alle ongeschreven ABBB.

Als laatst kan in dit verband nog worden gewezen op enkele arresten die uitdrukkelijk een ‘vermenging’ van publiek- en privaatrecht tentoonspreiden. Het arrest Amsterdam/Ikon houdt bijvoorbeeld verband met het in de vorige alinea beschrevene. De Hoge Raad oordeelde dat een overheidslichaam ook bij het uitoefenen van haar privaatrechtelijke bevoegdheden (in dit geval een overeenkomst tot uitgifte van erfpacht) rekening moet houden met de ABBB. Zie wederom art. 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Awb.Hoge Raad 27 maart 1987, NJ 197, 727 m.nt. MS (Amsterdam/Ikon).

Het meest aansprekende voorbeeld vind ik persoonlijk nog het arrest ‘Rasti Rostelli’. Een (indertijd nog bekende) hypnotiseur werd door de streng christelijke gemeente Rijssen geweerd uit een theater, op grond van de door een gemeentelijke beheerscommissie opgestelde algemene voorwaarden. De gemeentelijke beheerscommissie had daarin namelijk een bepaling opgenomen die voorstellingen met een godslasterlijk karakter verbood. De Hoge Raad oordeelde dat de gemeente Rijssen de voorstelling niet mocht weigeren op grond van deze algemene voorwaarden, omdat zij hiermee art. 7 lid 3 GW schond. Zij verbood de show van Rasti Rostelli immers op grond van haar inhoud. Hoge Raad 16 april 1996, NJ 1996, 728 m.nt. EEA (Rasti Rostelli). Hiermee wordt aangetoond dat de overheid bij het sluiten van overeenkomsten dus ook rekening moet houden met grondrechten. Overigens zijn de hier aangehaalde arresten slechts voorbeelden. Er is meer vergelijkbare jurisprudentie beschikbaar.Bijv: Hoge Raad 20 november 1924, NJ 1925, 89 (Ostermann 1), overtreding AVV is een onrechtmatige daad. Zie ook: Hoge Raad 9 januari 1998, RvdW 1998, 17 (Apeldoorn/ Duisterhof), bij invulling van de redelijkheid en billijkheid (artt. 3:12 jo. 3:14 BW) door een gemeente moet ook rekening worden gehouden met de ABBB en grondrechten

Ook de onorthodoxe invullende rechtsleer komt naar voren in het huidige recht. Zie bijvoorbeeld de regeling omtrent publiekrechtelijke geldschulden van titel 4.4 van de Awb. Daarin is in art. 4:86 lid 1 Awb bepaald dat de verplichting tot betaling van een verschuldigde geldsom in een beschikking moet worden vastgelegd. De beschikking vervult dan de rol van een verbintenis. Een prachtig voorbeeld van ‘absorptie’ van een kenmerkend privaatrechtelijk leerstuk binnen het bestuursrecht. Een ander mooi voorbeeld vormt art. 4:93 Awb. Hier is het naar haar aard primair verbintenisrechtelijke leerstuk van verrekening opgenomen in de Awb, waardoor zij is voorzien van een publiekrechtelijke grondslag. In lid 3 van dit artikel wordt zelfs naar art. 6:129 BW verwezen als zijnde van overeenkomstige toepassing. Door het opnemen van deze leerstukken in de Awb, worden zij omgevormd tot publiekrechtelijke bevoegdheden. Precies zoals de aanhangers van de invullende rechtsleer het graag zouden zien.

Conclusie
Concluderend kan dus worden gesteld dat de huidige verhouding tussen het publiekrecht en het privaatrecht op punten diffuus is. De aandacht van de wetgever en de rechter heeft zich gericht op de gemengde rechtsleer, maar zij is niet heilig. Ook de andere leerstukken zijn duidelijk aanwezig binnen het geschreven en ongeschreven recht. Ik spreek hier over ‘recht’, omdat bovenstaande eens te meer duidelijk heeft gemaakt dat er een overlap plaatsheeft die alle kenmerken vertoont van een ‘grey area’, waarin soms niet heel duidelijk is of een bepaald leerstuk nu publiek, dan wel privaatrechtelijk van aard is.M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2013, p. 1.

Wat betreft de tweewegenleer is bovenstaande niet anders. Ook zij kan immers vanuit verschillende invalshoeken worden benaderd, waardoor verschillende accenten naar de voorgrond treden. Het moge dan ook duidelijk zijn dat bovenstaande theorieën op zichzelf niets meer zijn dan uitgangspunten. Het is daarmee namelijk niet meteen gezegd dat de rechtsontwikkeling zich daadwerkelijk langs deze lijnen zou moeten begeven of zelfs heeft begeven. Éérst is er immers het recht, vervolgens pas de duiding daarvan