Retentierecht: tussen goederenrecht en verbintenissenrecht

Merel Heilbron
Mw. mr. M.A. Heilbron is docente en promovenda Burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

In vervolg op het vorige artikel over retentierecht in Actioma, vroeg de redactie mij te schrijven over dit boeiende onderwerp. Ik heb besloten te schrijven over de volgende vraag, die mij al een tijdje bezig houdt: is het retentierecht verbintenisrechtelijk of goederenrechtelijk van aard? Het retentierecht wordt wel een hybride rechtsfiguur genoemd. De hybride rechtsfiguren vormen een interessante categorie binnen het privaatrecht. Zij bevinden zich ergens op het grensvlak tussen goederenrecht en verbintenissenrecht. Ze zijn moeilijk te plaatsen in het systeem, terwijl toch het creëren en toepassen van het systeem essentieel is bij de juridische arbeid.
Hieronder ga ik eerst kort in op deze klassieke onderscheiding in het privaatrecht. Vervolgens maak ik, ter illustratie, een korte uitstap naar de Insolventieverordening om daarna terug te keren tot een onderzoek van de aard van het retentierecht in het huidige BW en te eindigen met een conclusie.

1. Het onderscheid en de hybride figuren
Juristen, niet alleen de privaatrechtelijke, houden van systematisch denken. Het zich eigen maken van de juridische systematiek is een van de pijlers van de rechtenstudie. Binnen het privaatrecht is het klassieke onderscheid dat tussen goederenrecht en verbintenissenrecht. Het aanbrengen van onderscheid is een noodzakelijkheid. Dat geldt natuurlijk voor ieder onderscheid. Zonder bepaalde grenzen aan te geven, kunnen we thema's niet goed doordenken, ons niet goed verdiepen; niet goed specialiseren. Tegelijkertijd geldt dat ieder onderscheid onnauwkeurig is. Als we categorie A en B hebben gedefinieerd en we plaatsen geval X in categorie A en geval Y in categorie B, dan zal daar altijd geval Z zijn dat in beide categorieën valt. Dit geldt overigens net zo goed voor andere disciplines, zoals sociologie, biologie, psychologie, (kunst)geschiedenis… Kortom, zoals zo vaak, geldt: onderscheiden kunnen we wel, scheiden kunnen we niet. Toch is voor iedere student na het eerste jaar wel duidelijk waar zo ongeveer de onderscheiding ligt tussen het goederenrecht en het verbintenissenrecht.

Wat kenmerkt het goederenrecht? Naast onder meer droit de suite, kenbaarheid, bepaaldheid, prioriteit, is de numerus clausus een van de centrale begrippen in het goederenrecht. Dit dogma houdt kort gezegd in dat het partijen niet vrijstaat zelf goederenrechtelijke rechten te scheppen, die de wet niet kent. Dat wil niet zeggen dat de goederenrechtelijke rechten per definitie inflexibel zijn en geen enkele ruimte bieden voor partijen om inhoud eraan te geven. Struycken plaatst dit onder meer in het licht van het arrest Quint/Te Poel, waarin de Hoge Raad aannam dat het recht ook ruimte biedt voor gevallen naast de letter van de wet door analogie met de wel in de wet geregelde gevallen.
De grensgevallen, de hybride rechtsfiguren, hebben zowel goederenrechtelijke als verbintenisrechtelijke trekken. Deze figuren zijn verbintenisrechtelijk van aard, maar ze zijn in mindere of meerdere mate bindend voor derden. Wellicht de meest bekende is het recht van de huurder, die zijn recht kan tegenwerpen aan de opvolgende eigenaar van het gehuurde. Andere voorbeelden die Bartels en Van Mierlo noemen zijn beslag, de kwalitatieve verplichting en de Vormerkung (art. 7:3 BW). In dit rijtje hoort steevast ook de figuur thuis waar ik het hier verder over zal hebben: het retentierecht. Hoewel ik het antwoord op mijn eigen vraag hierboven al een beetje weggaf, heeft het retentierecht beslist goederenrechtelijke kenmerken en komt het wel aan bod in het mastervak Goederenrecht verdiept. Toch rijst de vraag: zou het gezien het bovenstaande niet beter thuishoren in het vak Contractenrecht verdiept?

2. Relevantie van de vraag
Waarom, afgezien van Begeisterung door het eigen proefschriftonderwerp, zou men zich bovenstaande vraag stellen? Het korte en pregnante antwoord is: het IPR-insolventierecht. Het langere antwoord is dat het voor rechtsvragen in de praktijk relevant is om goed begrip te hebben van de aard van het retentierecht. Te denken valt aan vragen betreffende het verhaalsrecht van de retentor, de mogelijkheid om het retentierecht contractueel uit te sluiten of uit te breiden (al of niet jegens derden) en de regeling in faillissement.
Het korte antwoord behoeft nog wel een wat langere uitleg. Art. 4 van de Insolventieverordening (IVo) bepaalt dat het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend van toepassing is op de insolventieprocedure. Art. 5 IVo bepaalt dat de opening van de insolventieprocedure zakelijke rechten op lichamelijke dan wel onlichamelijke, roerende dan wel onroerende goederen onverlet laat. Indien het retentierecht dus gekwalificeerd kan worden als een zakelijk recht (in de Engelse versie van de Verordening genoemd een right in rem) in de zin van de IVo, dan wordt het retentierecht niet geraakt door een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure. Een voorbeeld. Stel: een vennootschap wordt in Duitsland failliet verklaard. Ingevolge art. 4 IVo is Duits recht van toepassing op de afwikkeling van het faillissement. Een deel van de zaken die in de boedel van deze vennootschap vallen, is opgeslagen door een bewaarnemer en bevindt zich in een loods in Nederland. We gaan ervan uit dat de loods zich al voor het faillissement op een retentierecht had beroepen. De bewaarnemingsovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. De vraag is dan of ingevolge art. 4 IVo het Duitse (faillissements)recht van toepassing is op de mogelijkheid van de Nederlandse bewaarnemer om een retentierecht in te (blijven) roepen, dan wel op grond van art. 5 IVo Nederlands recht daarop van toepassing is.

De voorvraag in deze kwestie is aan de hand van welk recht moet worden beoordeeld of het retentierecht een zakelijk recht is in de zin van art. 5 IVo: naar Nederlands recht of moet daarvoor een autonome interpretatie van de Insolventieverordening worden gevolgd? Naar Nederlands recht is het retentierecht een persoonlijk recht met goederenrechtelijke kenmerken. Indien die interpretatie wordt gekozen, is dus het Duitse recht van toepassing op het retentierecht en beheerst dat recht bijvoorbeeld de bevoegdheden van de curator ten aanzien van dit bestanddeel van de boedel en het mogelijke verhaalsrecht van de retentor. Indien we echter een autonome interpretatie van de Verordening aanhouden, leidt dat tot de conclusie dat het retentierecht wel degelijk een zakelijk recht in de zin van de IVo is en dus dat in bovenstaand voorbeeld Nederlands recht van toepassing is. De toets die dan namelijk wordt aangelegd is die van art. 5 lid 2 IVo. Naar Nederlands recht bezit het retentierecht twee van de vier karakteristieken die in dat artikellid worden genoemd om te kunnen spreken van een zakelijk recht: het geeft 1) het recht om het goed te gelde te maken en te worden voldaan uit de opbrengst van het goed en 2) het recht om het goed op te eisen van eenieder die het tegen de wil van de rechthebbende in bezit of in gebruik heeft. Deze rechtsvordering heeft de retentor in het Nederlandse recht op grond van art. 3:295 BW. Het commentaar van Virgós en Garcimartín bij de IVo gaat ervan uit dat een right in rem twee karakteristieken heeft. Ik citeer hen voor de zuiverheid in het Engels:

“1. its direct and immediate relationship with the asset and the ability for a holder to satisfy his claim out of the asset; and
2. the absolute nature of the allocation of the right to the holder. This means that these rights can be enforced against anyone and, for example, that the holder of the right can pursue the asset and regain possession (effect erga omnes)”

Deze toets aanhoudend moet de conclusie zijn dat het Nederlandse retentierecht een zakelijk recht is in de zin van de IVo. Veder is van mening dat voor de interpretatie van het begrip right in rem een autonome interpretatie aangelegd moet worden. Ook Verhagen en Kramer gaan er om deze reden van uit dat het retentierecht een zakelijk recht is. Virgós en Garcimartín lijken echter te zeggen dat in dit geval het nationale recht moet bepalen of het litigieuze recht een right in rem in de zin van art. 5 IVo. Het is nog geen uitgemaakte zaak welke interpretatie moet worden gekozen en het is uiteindelijk aan het Hof van Justitie om hierover te oordelen.

3. De aard van het Nederlandse retentierecht
Het antwoord op de vraag of naar Nederlands recht het retentierecht een goederenrechtelijk recht is of een persoonlijk recht, is hierboven al kort weggegeven, maar nog niet onderbouwd.

Hoewel nog altijd verbintenisrechtelijk van aard, heeft het retentierecht in de afgelopen decennia een zekere ‘verzakelijking’ doorgemaakt. Deze ontwikkeling heeft zijn beslag gekregen in het nieuwe BW. Rank-Berenschot analyseert dat de regeling van retentierecht in het huidige BW eerder praktisch en redelijk van aard is, dan dat zij probeert het retentierecht strak in de dogmatiek te plaatsen. Het beeld is ontstaan van een hybride figuur, een verbintenisrechtelijk recht met sterk goederenrechtelijke trekken.
Toch is het interessant om ook eens de tegenovergestelde positie in te nemen en zichzelf van de juistheid daarvan te overtuigen. Welke argumenten kan men aandragen ten betoge dat het retentierecht naar huidig recht een goederenrechtelijk recht is?

Allereerst is duidelijk dat het retentierecht sterke derdenwerking kent. Uit art. 3:291 lid 1 BW volgt dat, zodra is vastgesteld dat een retentierecht door een schuldeiser mag worden uitgeoefend, het retentierecht ook werkt jegens derden die ná het ontstaan van het retentierecht een recht op de teruggehouden zaak hebben verkregen. Dat is ook niet meer dan redelijk, anders zou het retentierecht gemakkelijk illusoir kunnen worden gemaakt door de zaak over te dragen of te bezwaren met een beperkt recht. Tot zover, is men geneigd te denken, volgt de wet netjes het principe van de prioriteitsregel in het goederenrecht. Maar het retentierecht kan ingevolge art. 3:291 lid 2 BW ook worden ingeroepen tegen ouder gerechtigden, rechthebbenden wiens recht er reeds was op het moment dat het retentierecht ontstond. Te denken valt dan in de eerste plaats aan eerdere beperkt gerechtigden, zoals een (stille) pandhouder, of een eigenaar van de zaak. Voor het inroepen tegen deze ouder gerechtigden is wel vereist dat de schuldenaar bevoegd was om de overeenkomst, waaruit het retentierecht is voortgevloeid, met de (latere) retentor aan te gaan, of de retentor te goeder trouw was ten aanzien van het bestaan van deze bevoegdheid. Deze regeling gaat ‘verder’ dan de prioriteitsregel: mits de bevoegdheid tot het sluiten van de overeenkomst met de retentor bestond, kan het retentierecht zelfs jegens de anterieur gerechtigde worden ingeroepen. Op grond van 3:292 BW heeft de retentor dan voorrang bij verhaal op de zaak.

Om nog even voort te borduren op het verhaalsrecht van de retentor: art. 3:292 in samenhang met 3:291 BW geeft hem de mogelijkheid om zich te verhalen op (zaken van) een derde, niet zijnde zijn schuldenaar. Slechts een aantal andere figuren kennen deze mogelijkheid. Deze verhaalscomponent wekt ook sterk de indruk van een goederenrechtelijk recht. Ook art. 60 Fw kan het goederenrechtelijke betoog ondersteunen. Ingevolge art. 60 lid 3 Fw kan de retentor onder voorwaarden tijdens faillissement het recht van parate executie verkrijgen. Hij krijgt dan de bevoegdheid om, als ware hij een pand- of hypotheekhouder, de zaak te executeren, buiten de curator om. Ten slotte heeft de retentor een rechtsvordering die het hem mogelijk maakt om de zaak na machtsverlies bij een ander op te eisen onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar, zie art. 3:295 BW. Zaaksgevolg, voorrang, opeising, parate executie: allemaal kenmerken van het goederenrecht.

Desalniettemin is de conclusie dat het retentierecht naar Nederlands recht een goederenrechtelijk recht is naar mijn mening niet juist. Na het voorgaande behoeft dat wel enige argumentatie. Het vertrekpunt is art. 3:290 BW. Daarin lezen we dat het retentierecht de opschorting van (de nakoming van) de verplichting tot afgifte is. Het retentierecht is een vorm van opschorting. Een van de vereisten voor het uitoefenen van een retentierecht is dat de schuldeiser de macht heeft over een zaak. Deze macht zal in de regel verkregen zijn als uitvloeisel van een overeenkomst. Het bekende voorbeeld van de auto en de garage doet hier goed dienst. De eigenaar van een auto brengt deze naar de garage ter reparatie en betaalt de rekening niet. De garage weigert de auto af te geven. Deze weigering is juridisch gezien de opschorting van de verbintenis tot afgifte. De verbintenis tot afgifte nadat het werk is gedaan, is één van de verbintenissen die voortvloeien uit de reparatieovereenkomst. Het recht om niet te hoeven afgeven, is dus een persoonlijk recht dat tegen de wederpartij/schuldenaar kan worden ingeroepen.

Hierboven is uiteengezet dat het feit dat het retentierecht zelfs werkt tegen anterieure gerechtigden een aanwijzing zou zijn dat het goederenrechtelijk van aard is. Evengoed kan echter worden betoogd dat het feit dat de derdenwerking in de wet is neergelegd een aanwijzing is dat het juist géén goederenrechtelijk recht is. Immers, de prioriteitsregel in het goederenrecht is niet als zodanig neergelegd in het BW maar volgt uit het systeem. Zou het retentierecht een goederenrechtelijk recht zijn, dan zou art. 3:291 BW niet nodig zijn. Ook in andere opzichten verschilt het retentierecht zodanig van een wél goederenrechtelijk zekerheidsrecht, het vuistpandrecht, dat zijn verbintenisrechtelijke aard goed zichtbaar wordt. Het retentierecht biedt niet als hoofdregel parate executie aan de schuldeiser. Slechts in faillissement van de debiteur, en dan alleen in het geval de curator talmt met de opeising van de zaak nadat de retentor hem een termijn heeft gesteld, verkrijgt de retentor het recht om paraat te executeren. Buiten dit ene geval dient hij zijn vordering te verhalen op de zaak zoals iedere gewone schuldeiser: door het leggen van beslag. Daarnaast is voor een pandrecht vereist dat het rechtsgeldig gevestigd is. Het retentierecht daarentegen ontstaat op grond van de wet, een voorafgaande vestiging is niet aan de orde. Dat neemt niet weg dat er afspraken over kunnen worden gemaakt en het retentierecht contractueel kan worden uitgebreid of ingeperkt. Dat bewijst echter eens te meer de verbintenisrechtelijke aard. Bovendien kan de curator in faillissement het retentierecht ‘breken’ op grond van art. 60 lid 2 Fw. De curator kan de zaak onder de retentor opeisen waardoor het retentierecht eindigt. Een dergelijke mogelijkheid bestaat niet bij het pandrecht.

4. Conclusie
De conclusie is misschien wat voorspelbaar. Het retentierecht heeft in het huidige BW een sterk goederenrechtelijke inslag. In geval van de uitoefening van een retentierecht in een EU-grensoverschrijdend faillissement leidt een autonome interpretatie van de IVo tot de conclusie dat het Nederlandse retentierecht een zakelijk recht is in de zin van art. 5 IVo. Naar Nederlands recht is het retentierecht in essentie een verbintenisrechtelijke figuur. Juist de ‘nieuwe’ eigenschappen van het recht (de derdenwerking van de terughoudingsbevoegdheid, het recht op verhaal op de zaak van een derde, de mogelijkheid van parate executie in faillissement en het ‘zaaksgevolg’) zijn interessant. Deze maken het waard om het retentierecht te onderzoeken. Deze nieuwigheden zijn nu juist de goederenrechtelijke aspecten van het retentierecht. Zij stellen privaatrechtelijke juristen regelmatig voor intrigerende vragen. Daar ligt dus een schone taak voor de rechtswetenschapper om de handschoen op te pakken en zich te verdiepen. Voor studenten biedt het retentierecht eveneens aantrekkelijke stof. Men kan zich er makkelijk een voorstelling van maken, er is voldoende rechtspraak over om de stof tot leven te wekken en vanwege de betrekkelijk nieuwe regeling biedt de figuur nog veel uitdaging. Dankzij deze goederenrechtelijke aspecten (en ondanks de conclusie van dit artikel!) komt het retentierecht aan de orde in het mastervak Goederenrecht verdiept, dus als je interesse gewekt is, weet je voor welk vak je je moet inschrijven!