Artikel 2:349a als grondslag voor eigendomsbeperkingen

Evert-Jan Breukink & Jeroen van Calker
E.J. Breukink en S.J. van Calker zijn masterstudenten Ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

Na het door de Hoge Raad gewezen arrest van 25 februari 2011 is discussie ontstaan over de vraag of de Ondernemingskamer (hierna: OK) via een onmiddellijke voorziening rechtmatig het recht op het ongestoord genot van eigendom kan beperken. Een antwoord hierop is destijds niet gegeven omdat het betoog strekkende tot een negatieve beantwoording van bovenstaande vraag bij de Hoge Raad onvoldoende gemotiveerd was. Advocaat-Generaal (hierna: A-G) Timmerman en annotator Doorman wijdden aan deze kwestie desondanks enkele alinea’s in hun conclusie respectievelijk annotatie bij dit arrest. Ook is in de literatuur is al het nodige geschreven over de functie en betekenis van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EP) in het Nederlandse vennootschapsrecht. Wat duidelijk is, is dat een beperking van artikel 1 EP als rechtmatig heeft te gelden als aan drie voorwaarden is voldaan:

» de beperking wordt gemaakt op grond van een voldoende deugdelijke
wettelijke grondslag;
» de beperking dient een legitieme doelstelling in het algemeen belang
(hierna: algemeen belang);
» er is een behoorlijk evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang
van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van
het individu (hierna: proportionaliteit).

Wij zullen in deze bijdrage onderzoeken of artikel 2:349a lid 2 van het Burgerlijk
Wetboek (hierna: BW) als voldoende deugdelijke wettelijke grondslag
kan gelden om een beperking van artikel 1 EP op te vestigen. Om tot beantwoording
van onze onderzoeksvraag te komen zullen wij onder 2 de inhoud
en reikwijdte van artikel 1 EP bespreken. Ook zullen wij hier kort de andere
twee voorwaarden die aan een rechtmatige beperking van artikel 1 EP
gesteld worden (het algemeen belang en de proportionaliteit) behandelen.
Vervolgens zullen wij onder 3 nader ingaan op de specifieke vereisten die
gesteld worden aan de wettelijke grondslag waarop de beperking gevestigd
wordt. Tevens zullen wij hier artikel 2:349a lid 2 toetsen aan die specifieke
vereisten om vervolgens een conclusie te trekken uit onze bevindingen.

Artikel 1 EP
Het doel van artikel 1 EPP. van Dijk e.a., Theory and practise of
the European Convention on human rights,
Antwerpen, Oxford: Intersentia 2006, p. 864.
is het beschermen van een persoon tegen inbreuken
op het ongestoord genot van zijn eigendomsrecht. Voor een volledig
beeld van de beschermingsomvang van het artikel is het belangrijk te
weten dat het EHRM het eigendomsbegrip verdragsautonoom uitlegt en
hiermee gekomen is tot een ruime definitie. Zo valt bijvoorbeeld niet alleen
het aandeel in het kapitaal van een vennootschap als zodanig, maar ook het
aan dat aandeel verbonden stemrecht onder het begripEHRM 25 juli 2002, 48553/99, JOR 2003,111 m.nt.
Vossestein onder JOR 2003, 112 (Sovtransavto vs. Ukraine).
. Het EHRM leest in
artikel 1 EP twee beperkingsmodaliteitenEHRM 30 augustus 2007, 44302/02, NJ 2008,
269 m.nt. Alkema (Pye vs. United Kingdom).
, te weten de ontneming van eigendom
en de regulering van eigendom.
Voor onze bijdrage is dit onderscheid
echter niet van belangP. van Dijk e.a., Theory and practise of the
European Convention on human rights, Antwerpen,
Oxford: Intersentia 2006, p. 890-891.
omdat ten aanzien van de voldoende deugdelijke
wettelijke grondslag (de kern van onze bijdrage) exact dezelfde specifieke
vereisten bij beide soorten beperkingen gelden.

Of een beperking op artikel 1 EP rechtmatig is, wordt getoetst aan de hand
van een drietal voorwaarden. De eerste voorwaarde, te weten de voldoende
deugdelijke wettelijke grondslag, behandelen wij uitvoerig in de volgende
paragraafVanwege onze onderzoeksvraag en daarmee
samenhangend de opbouw van ons stuk behandelen
wij de drie voorwaarden in een andere (minder
logische) volgorde dan gebruikelijk is.
. De overige twee voorwaarden zullen wij hier kort behandelen.

Of de beperking een algemeen belang dient, toetst het EHRM marginaalP. van Dijk e.a., Theory and practise of
the European Convention on human rights, Antwerpen, Oxford: Intersentia 2006, p. 879
.
Dit is begrijpelijk aangezien het primair de lidstaten zijn die bepalen wat als
algemeen belang aangemerkt moet worden. Doorgaans neemt het EHRM
dan ook aan dat er een gerechtvaardigd algemeen belangT. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D.
Ploeger, ‘De eigendomsbescherming van
artikel 1 van het Eerste Protocol bij het
EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht’,
Preadviezen voor de vereniging voor burgerlijk
recht, Deventer: Kluwer 2005, p.63.
ten grondslag ligt
aan een beperking. Als derde voorwaarde heeft te gelden dat een beperking
proportioneel dient te zijn. Een beperking is proportioneel wanneer er
een behoorlijk evenwicht is tussen de eisen van het algemeen belang van de
samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Bij deze beoordeling kan het meewegen of de persoon ten aanzien van
wie de beperking geldt compensatie heeft gekregen voor de afbreuk die
gedaan wordt aan zijn beschermde recht. Het ontbreken van compensatie
impliceert overigens niet in alle gevallen een inbreuk op artikel 1 EPP. van Dijk e.a., Theory and practise of
the European Convention on human rights,
Antwerpen, Oxford: Intersentia 2006, p. 880.
.

Is artikel 2:349a lid 2 BW een voldoende
deugdelijke wettelijke grondslag?

Als laatste en belangrijkste voorwaarde Zie o.a. EHRM 25 maart 1999, 31107/96, JB
1999, 163 m.nt. AWH (Iatridis vs. Greece).
stelt het EHRM dat de beperking
gegrondvest moet zijn op een voldoende deugdelijke wettelijke grondslag.
Of een wettelijke grondslag als voldoende deugdelijk aangemerkt kan
worden moet volgens het EHRM beoordeeld worden aan de hand van drie
specifieke vereistenEHRM 8 november 2005,
4251/02 (Saliba vs. Malta).
:

» voldoende kenbaarheid;
» voldoende precisie;
» voldoende voorzienbaarheid.

Barkhuysen, Van Emmerik & Ploeger noemen hiernaast nog als afzonderlijke
vereisten T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D.
Ploeger, ‘De eigendomsbescherming van
artikel 1 van het Eerste Protocol bij het
EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht’,
Preadviezen voor de vereniging voor burgerlijk
recht, Deventer: Kluwer 2005, p.62.
dat de beperking niet in strijd mag komen met het rechtszekerheidsbeginsel
en dat de beperking geen overtreding van het verbod van
willekeur mag opleveren. Wij zijn van mening dat het rechtszekerheidsbeginsel
dusdanig vervlochten is met de vereisten van een voldoende kenbare,
precies geformuleerde en voorzienbare wettelijke grondslag dat dit niet
als afzonderlijk vereiste kan worden beschouwd. Het verbod van willekeur
moet onzes inziens worden geschaard onder de toetsing van het algemeen
belang, daar dit ziet op de afweging van belangen en het maken van een feitenkwalificatie.
Dit wordt, zoals wij onder 2 opgemerkt hebben, door het
EHRM marginaal getoetst. Wij zullen artikel 2:349a lid 2 BW dan ook enkel
toetsen aan de door ons hierboven opgesomde specifieke vereisten die het
EHRM hanteert.

Voldoende kenbaarheid
Men kan spreken van voldoende kenbaarheid van de wettelijke grondslagEHRM 26 april 1979, 6538/74, NJ 1980, 146
m.nt. Alkema (Sunday Times vs. United Kingdom).

wanneer een ieder in de gelegenheid is de inhoud van de norm die
geldt te kennen. Het EHRM accepteert dat ook jurisprudentie kan gelden
als voldoende kenbare wettelijke grondslag.EHRM 9 november 1999, 26449/95, EHRC
1999/8 m.nt. Heringa (Špacek vs. Czech Republic).
Wij begrijpen dit zo dat ook
de mogelijkheid bestaat dat een norm waarvan de inhoud zich aanvankelijk
laat raden, later door gepubliceerde jurisprudentie wel kenbaar wordt.
Van belang is of in de praktijk de gehanteerde wijze van publicatie tot kenbaarheid Y. Haeck & J. vande Lanotte, Handboek EVRM,
deel 2, Antwerpen: Intersentia 2004, p. 356

leidt. Indien geen formele publicatie heeft plaatsgevonden hoeft
enkel feitelijk beoordeeld te worden of de gehanteerde wijze ertoe heeft
geleid dat een ieder in de gelegenheid is de norm te kennen. Nu artikel
2:349a lid 2 BW is gepubliceerd en vanaf 1 januari 1994 in werking is getredenStb. 1993, 597.
is vanaf die datum de wettelijke grondslag aanwezig en eveneens
kenbaar geworden.

Als men naar artikel 2:349a lid 2 BW sec kijkt ziet men enkel een bevoegdheidsgrondslag
van de OK om onmiddellijke voorzieningen te bevelen indien
dit nodig is in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang
van het onderzoek. Daarnaast moeten de belangen van de rechtspersoon en
degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken
het bevelen van een onmiddellijke voorziening vereisen. De Hoge Raad
heeft hierover reeds gezegd dat de bevoegdheid van de OK strekt tot het
treffen van ordemaatregelen HR 14 september 2007, JOR 2007, 238
m.nt. Bartman onder JOR 2007, 239 (Versatel).
. Daarnaast wordt in de praktijk de onmiddellijke
voorziening veelvuldig gebruikt en komt daardoor informatie over de
meer specifieke gebruikmaking van de bevoegdheidsgrondslag in kenbare
jurisprudentieZie voor een overzicht van jurisprudentie
hierover: A.J.P. Schild, De invloed van het
EVRM op het ondernemingsrecht (diss. Leiden
University), Deventer: Kluwer 2012, p. 156.
terecht.
De wettelijke grondslag van de onmiddellijke voorziening is onzes inziens
daarmee voldoende kenbaar.

Voldoende precisie
In het licht van het legaliteitsbeginsel en de rechtszekerheid is het van
belang dat de wettelijke grondslag waarop de beperking gevestigd wordt
voldoende precies is geformuleerd. Als de norm te vaag geformuleerd is,
kan de benadeelde van tevoren geen rekening houden met een eventuele
beperking. Hoewel zekerheid gewenst is, zijn vage normen onvermijdelijk.
De rechter mag een discretionaire bevoegdheid hebben hetgeen
bij de onmiddellijke voorziening dan ook het geval is. Het EHRM eist dat
een discretionaire bevoegdheid een normEHRM 25 maart 1983, 947/72 (Silver
and Others vs. United Kingdom).
behelst die de reikwijdte van de
bevoegdheid aangeeft. Met andere woorden, de norm moet een zekere
bandbreedte bevatten waarbinnen de rechter moet blijven. Deze bandbreedte
moet zodanig precies geformuleerd zijn dat de justitiabele zijn
gedrag hierop kan aanpassen. Degene wiens recht beschermd wordt moet
in staat zijn – zo nodig met behulp van professioneel advies – om, redelijkerwijs
gezien de omstandigheden van het geval, de gevolgen van zijn handelen
te overzienEHRM 26 april 1979, 6538/74, NJ 1980, 146
m.nt. Alkema (Sunday Times vs. United Kingdom).
. Het EHRM heeft verdere nuancering aangebracht door
te overwegen EHRM 25 maart 1983, 947/72
(Silver and Others vs. United Kingdom).
dat het onmogelijk is om absolute zekerheid te verkrijgen
over het bereik van een discretionaire bevoegdheid omdat dit zou leiden tot
excessieve rigiditeit van de wet.

Kan men nu zeggen dat artikel 2:349a lid 2 BW een voldoende precies
geformuleerde wettelijke grondslag is? De wettelijke grondslag zelf is – zoals
onder 3.a gezegd – enkel een bevoegdheidsgrondslag die weinig houvast
biedt. Toch is naar onze mening voldoende precies de bandbreedte van
de discretionaire bevoegdheid bepaald. De OK moet zich namelijk bij het
bevelen van een onmiddellijke voorziening beperken tot datgene waar partijen
om vragen en zij mag de voorziening ook enkel bevelen indien dat gelet
op de belangen van de rechtspersoon en de daarbij betrokken personen
noodzakelijk is. Verder mag de OK enkel voorzieningen treffen die tijdelijk
van aard zijn, zij het eventueel met onomkeerbare gevolgenHR 19 oktober 2001, JOR 2002, 5
m.nt. Van den Ingh (SkyGate).
. Valt binnen
de bandbreedte ook de mogelijkheid van een onmiddellijke voorziening die
inbreuk maakt op artikel 1 EP, zodat een betrokkene redelijkerwijs kan voorzien
dat zijn recht op ongestoord genot van eigendom kan worden beperkt
door de OK? Verondersteld wordt dat elke deelnemer aan het rechtsverkeer
een zeker redelijkheidsbesefA.J.P. Schild, De invloed van het EVRM
op het ondernemingsrecht (diss. Leiden
University), Deventer: Kluwer 2012, p. 159.
heeft, waardoor hij kan voorzien dat
de belangen van derden (denk hierbij aan het vennootschappelijk belang
met haar deelbelangen) gezien de omstandigheden van het geval nopen tot
het beperken van zijn recht op ongestoord genot van eigendom. Dit redelijkheidsbesef
wordt ingekleurd door het zogenaamde Rijnlands model dat
ons vennootschapsrecht vormgeeft. Tenslotte verdient het opmerking dat
de voldoende precisie zeer marginaal getoetst wordt door het EHRM en de
wettelijke grondslag daardoor al snel voldoende precies geformuleerdEHRM 9 november 1999, 26449/95, EHRC
1999/8 m.nt. Heringa (Špacek vs. Tsjechië).
is.
Geconcludeerd kan aldus worden dat de norm voldoende precies geformuleerd
is en dat een betrokkene – gelet op de insteek van ons vennootschapsrecht
– kan verwachten dat onder omstandigheden inbreuk kan
worden gemaakt op zijn recht op ongestoord genot van eigendom.

Voldoende voorzienbaarheid
Uitgangspunt A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM
op het ondernemingsrecht (diss. Leiden
University), Deventer: Kluwer 2012, p. 129.
bij deze eis is – zoals Schild dat samenvat – dat wettelijke
bevoegdheden die op een geheel onverwachte manier kunnen worden aangewend
en uitgeoefend een reële wettelijke grondslag ontberen. Dit toont
veel verwantschap met het vorige vereiste. Het betreft namelijk de voorzienbaarheid
van de uitoefening van de norm. Het verschil is dat het vorige
vereiste ziet op de voorzienbaarheid van de uitoefening van de norm gelet
op de formulering daarvan, terwijl dit vereiste ziet op de voorzienbaarheid
van de uitoefening van de norm gelet op precedenten. Hier kan volgens ons
de vraag gesteld worden of een bestendige lijn in de jurisprudentie valt te
ontdekken met betrekking tot de uitoefening van artikel 2:349a lid 2 BW en
of het in die lijn ligt dat inbreuk kan worden gemaakt op artikel 1 EP. Aller-eerst kan wat die lijn betreft worden gewezen op de SkyGate-zaak, waarin
het stemrecht van de grootaandeelhouder in de algemene vergadering van
aandeelhouders werd geschorst en het bestuur bevoegd werd gemaakt te
besluiten over een aandelenemissie. Het gevolg hiervan was dat de meerderheidsaandeelhouder
(de moedervennootschap) haar belang zag verwateren
tot een minderheidsbelang. Hoewel toen geen beroep is gedaan
op artikel 1 EP kan dit ook worden gezien als een inbreuk op het recht van
ongestoord genot van eigendom. Reeds in 2001 is deze voorziening van
de OK door de Hoge Raad geaccepteerd. Beslissend hiervoor was dat de
omstandigheden van het geval, namelijk een dreigend faillissement indien
de vennootschap niet werd geherfinancierd, een dergelijke voorziening
noodzakelijk maakten HR 19 oktober 2001, JOR 2002,
5 m.nt. Van den Ingh (SkyGate).
en een minder ingrijpende voorziening niet effectief
zou zijn geweest. Voorts kunnen genoemd worden de arresten van de
Hoge RaadHR 14 december 2007, JOR 2008, 11 (DSM),
HR 14 september 2007, JOR 2007, 238 m.nt.
Bartman onder JOR 2007, 239 (Versatel).
inzake DSM en Versatel, waarin de Hoge Raad accepteerde dat
bij wijze van onmiddellijke voorziening door de OK stemverboden werden opgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA).

Het Versatel-arrest is met name interessant omdat de Hoge Raad hierin
accepteert dat de OK met haar onmiddellijke voorziening af kan wijken van
dwingend recht. Tenslotte kan nog worden gewezen op stemverboden voor
de AVA bij wijze van onmiddellijke voorziening bevolen door de OK waartegen
niet is gecasseerdZie OK 22 februari 2002, JOR 2002, 63
(RNA), OK 25 maart 2003, JOR 2003, 109 m.nt.
Josephus Jitta (Getronics) en OK 17 januari 2007,
JOR 2007, 42 m.nt. Blanco Fernández (Stork).
. Het lijkt ons – gezien de talrijk aanwezige precedenten
– veilig om aan te nemen dat het voorzienbaar is dat door middel
van artikel 2:349a lid 2 BW inbreuk kan worden gemaakt op artikel 1 EP. Wat
na een analyse van de jurisprudentie Zie bijv.: HR 19 oktober 2001, JOR 2002, 5
m.nt. Van den Ingh (SkyGate), OK 15 november
2001, JOR 2002, 6 m.nt. Josephus Jitta
(Decidewise), Hof Amsterdam 25 april 2002,
JOR 2002, 128 (GorillaPark) en OK 29 mei
2009, JOR 2009, 319 m.nt. Doorman (Triple E).
blijkt is dat een dreigend faillissement
van de vennootschap een belangrijke omstandigheid wordt gevonden. In
het Rijnlands model is het sneller wenselijk dat het eigendomsbelang van de
aandeelhouder wijkt voor de belangen van andere stakeholders zoals werknemers
en crediteuren om noodzaakfinanciering mogelijk te maken. In een
Angelsaksisch model zal volgens ons de toets van voorzienbaarheid anders
uitvallen omdat daar het aandeelhoudersbelang meer centraal staat.

Conclusie
Wij hebben geprobeerd te beoordelen of artikel 2:349a lid 2 BW kan gelden
als voldoende deugdelijke wettelijke grondslag om een beperking van artikel
1 EP op te vestigen. Hiertoe hebben wij eerst kort de inhoud van artikel 1
EP en de overige twee voorwaarden voor een beperking besproken. Daarna
hebben wij de specifieke vereisten die het EHRM stelt aan de wettelijke
grondslag behandeld en gekeken of artikel 2:349a lid 2 BW aan deze vereisten
voldoet. Wij zijn tot de conclusie gekomen dat het artikel als wettelijke
grondslag voldoende kenbaar en voldoende precies geformuleerd is. Hoewel
de norm zelf weinig concreet is, is met name gelet op ons Rijnlands model
de ruime toepassing van de norm voorzienbaar. Tenslotte is aan de voorzienbaarheid
van een beperking van artikel 1 EP door middel van de toepassing
van artikel 2:349a lid 2 BW in ieder geval voldaan als sprake is van een
noodzaakfinanciering. Indien enkel andere omstandigheden aan de orde zijn
zal de OK strenger moeten toetsen of de beperking binnen de door de norm
gestelde bandbreedte valt en of de beperking gelet op de omstandigheden
van het geval voorzienbaar is.