Gemeenschapszin

Martin-Jan van Mourik
Prof. mr. M.J.A. van Mourik is emeritus-hoogleraar aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

Mijn toezegging een bijdrage te leveren aan het Actioma-nummer van mei 2015 bracht mij te elfder ure nog in de problemen. Naar mate het emeritaat voortschrijdt, wordt het immers aantrekkelijker te schrijven over onderwerpen met een bezinnend karakter dan over aangelegenheden met een positiefrechtelijke inslag. Mijn afscheidscollege (in 2008) wijdde ik aan ‘Recht, rechtvaardigheid en ethiek’ en bij die gelegenheid stelde ik me onder andere de vraag waarom dringende verbintenissen uit moraal en fatsoen niet afdwingbaar zijn. Als iemand op grond van zo’n ‘natuurlijke’ verbintenis een dringende aanspraak heeft, is het in de kroeg moeilijk uit te leggen waarom een dergelijke verbintenis niet afdwingbaar is. Het is blijkbaar een tweederangs verbintenis. Bijvoorbeeld die tot het verschaffen van levensonderhoud aan een informele partner met wie je twintig jaar hebt samengeleefd. Waarom? Ik heb nog steeds geen bevredigend antwoord gevonden. Ik zou willen stellen dat natuurlijke verbintenissen eersterangs verbintenissen behoren te zijn.

Gêne
Ik zocht dus naar een maatschappelijk onderwerp en kwam tijdens een
roeitocht op de Maas, op het idee ten minste aandacht te schenken aan het
onderwerp waarover ik me het afgelopen jaar aan de stamtafel en in huiselijke
kring nogal druk heb gemaakt. Dat onderwerp kon worden samengevat
onder het kopje ‘gêne’. Het woord is Frans en prachtig, en het is me een
leven lang bijgebleven omdat mijn moeder het zo vaak gebruikte. ‘Geneer jij
je niet?!’, zei ze tegen me als vastgesteld was dat ik me voor een bepaalde
gedraging moest ‘schamen’.

De term ‘schamen’ legt een verband met de omgeving, met de gemeenschap
waarin wij leven. Wie zich schaamt, vreest het misprijzend oordeel
van de medemens. Wie dat niet vreest maar het naar algemeen gevoelen
wel zou moeten vrezen, ontbreekt het aan ‘gêne’. Hij leidt aan een vorm van
zelfoverschatting en gedraagt zich daardoor misprijzend jegens zijn medemensen.
Aan dat euvel lijden niet alleen een aantal voormalige coöperatiebestuurders
en bankiers maar ook bijvoorbeeld Bram Moszkowicz, Henk
Krol, Rob Oudkerk, Jos van Rey en een snotneus als Dave Roelvink‘Naming and shaming’, daar
houd ik wel van, in dit kader.
.

Nu is het vreemde dat de buitenwereld het ontbreken van gêne vaak niet
afstraft. Vooral politici worden in de gelegenheid gesteld hun salaris op te
halen ondanks het feit dat hun gedragingen van dien aard zijn of waren dat
zij een publieke functie niet zouden moeten willen vervullen. Van de term
‘voorbeeldfunctie’ hebben zij helaas nimmer vernomen. Die past in hun
troebele ogen alleen bij profvoetballers.

‘Gêne’, een prachtig emotioneel-psychologisch onderwerp voor een
hedendaagse opstel. Ook een jurist zou het moeten bekoren. Er zijn linken
te leggen met het tuchtrecht en het strafrecht, in die zin dat de vraag
gesteld kan worden of met de tuchtrechtelijke of strafrechtelijke sanctie die
de betrokken persoon heeft getroffen, de kous af is. Menigeen zal, getuige
de praktijk des levens, bevestigend antwoorden. Een mens moet met een
schone lei een nieuwe start kunnen maken, zo luidt dan de stelling. Daar zit
iets in; vergevinggezindheid sluit immers aan bij de christelijke beginselen.
Maar, in extremis, dat hoeft toch niet in te houden dat je een ontspoorde
pedofiel na het uitzitten van de gevangenisstraf opnieuw voor de klas zet?
De man zou het niet moeten willen.

Terug naar de genoemde personen: in ethisch opzicht mag van publieke
figuren die zich hebben misdragen, worden verwacht dat zij zich in het
publieke domein van de mensengemeenschap sieren met bescheidenheid.
Afdwingbaar is die terughoudendheid opstelling echter niet. Dat is een
variant op een natuurlijke verbintenis jegens de gemeenschap. Het gaat om
dringende verplichtingen van moraal en fatsoen jegens de gemeenschap,
om ethiek, om gemeenschapszin.

Maar wat kan de (aankomende) jurist verder nog met het onderwerp ‘gêne’?
Weinig, vermoed ik. Ik heb zelfs niet de illusie dat mijn beoordeling van het
gedrag van genoemde personen bij alle medemensen warme sympathie
oproept. Wij leven immers in een ethische woestijn, hetgeen deskundigen
zal brengen tot de opmerking dat de mens wel degelijk weet hoe het hoort
maar het simpelweg aan zijn laars lapt.

Gemeenschap: redelijkheid en billijkheid
Terwijl mijn gedachten zich op de Maas concentreerden op ‘gemeenschapszin’
kwam plots de oplossing van mijn keuzeprobleem in zicht. Ik stond voor
de brug die mij van de ene gemeenschap naar de andere kon brengen. Zoals
gemeenschapszin verbindend werkt in de samenleving, waarin wij allen
nolens volens terecht zijn gekomen, zo is het juridisch verschijnsel gemeenschap
voor de privaatrechtelijke jurist het onderwerp bij uitstek om verbanden
tussen uiteenlopende rechtsgebieden. Ik denk aan sociale verschijnselen
als huwelijk, geregistreerd partnerschap, informeel samenleven, (echt)
scheiding, beleggen, samenwerken, appartementen en scheidsmuren. En
dus in juridische zin aan de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap,
de vennootschappelijke gemeenschap, de gemeenschap van een in appartementsrechten
gesplitst gebouw, de eenvoudige gemeenschap, de bijzondere
gemeenschap en de mandeligheid. Gemeenschap: een onderwerp dat
de zinnen van de privaatrechtelijke jurist zou moeten prikkelenTerzijde constateer ik dat de praktijkjurist
veelal geen kaas heeft gegeten van het
leerstuk gemeenschap in al zijn varianten.
Tijdens de studie pleegt het onderwerp niet
breed aan de orde te worden gesteld, tenzij
de notariële studierichting wordt gevolgd.
Maar zelfs in dat geval sta ik er niet voor in dat
iedere afgestudeerde met gedegen kennis van
het onderwerp de alma mater verlaat.
“Voor menige advocaat is een beroep
op de eisen van redelijkheid en
billijkheid het laatste redmiddel om
nog iets van de zaak te maken”
.
Mensen die deelgenoot zijn in een juridische gemeenschap, moeten ook in
hun mini-samenleving rekening met elkaar houden. Dat manifesteert zich
vooral in het genot, het gebruik en het beheer van de gemene zaak (artikel
3:168 BW). Maar het geldt breder:
‘Op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten is artikel 2 van Boek 6
van overeenkomstige toepassing.’ (artikel 3:166 lid 3 BW).
Redelijkheid en billijkheid bepalen derhalve mede hoe de deelgenoten zich
jegens elkaar hebben te gedragen.

De moderne privaatrechtelijke jurist staat met redelijkheid en billijkheid op
en gaat ermee naar bed. Voor menige advocaat is een beroep op de eisen
van redelijkheid en billijkheid het laatste redmiddel om nog iets van de zaak
te maken. Aanvullende en derogerende werking van open normen brengen
de letterknecht in de problemen. Onduidelijk is en blijft in hoeverre redelijkheid
en billijkheid kunnen dienen als zelfstandige bron van verbintenissen.
De stelling dat de beginselen het gehele recht doordrenken, heeft mijn
sympathie. Wie, zoals ik, opgevoed is in een positivistische rechtscultuur,
kan zich de opluchting voorstellen.

Artikel 3:12 BW, de algemene bepaling, legt uit wat de wetgever bedoelt als
in een wetsartikel wordt verwezen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid:

‘Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening
worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in
Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke
belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.’

Aan de rechter de taak om een en ander in een bepaald geval in te kleuren.
Van hem wordt, gelet op de tekst van artikel 3:12 BW, het schier onmogelijke
verlangt.

Gebonden gemeenschap;de wettelijke gemeenschap van goederen
Onder 3 van dit opstel vermeldde ik reeds dat het verschijnsel gemeenschap
zich in allerlei varianten voordoet. En dan ben ik nog voorbijgegaan aan het
bijzondere geval dat een gemeenschap kan ontstaan door ‘groei’. Immers,
als een treurwilg breed uitgroeit, tot over de grens van de buren, ontstaat
daardoor een aan de grond gebonden gemeenschapHR 20 september 2011, LJN:BP9997,
waarover Bartels in Ars Aequi 2011, p. 636 e.v.
, met alle gevolgen van
dien voor degene die de bijl aan de wortel wenst te leggen.
In theorie en praktijk is het onderscheid tussen gebonden en eenvoudige
gemeenschappen van groot belang. De wet bezigt overigens noch de
ene noch de andere term. Toch komen we op het spoor van de gebonden
gemeenschap door te letten op lid 1 van artikel 3:189 BW, geplaatst in de
tweede afdeling van titel 3.7 BW. Deze draagt het opschrift ‘Enige bijzondere
gemeenschappen’ maar voormeld lid 1 van artikel 3:189 BW leert dat
titel 3.7 BW, en dus ook de tweede afdeling, niet geldt ‘voor de huwelijksgemeenschap,
de gemeenschap van een geregistreerd partnerschap, maatschap,
vennootschap of rederij, zo lang zij niet ontbonden zijn, noch voor de
gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw, zolang de
splitsing niet is opgeheven.’

Voor de goede orde: de onverdeelde nalatenschap is een bijzondere
gemeenschap die zich onttrekt aan het onderscheid gebonden/ontbonden.
Hetzelfde geldt voor de eenvoudige gemeenschap, waarvoor enkel afdeling
1 van titel 3.7 BW geldt. Een formeel-juridische band met een wettelijk
geregelde rechtsfiguur is bij de eenvoudige gemeenschap niet aanwijsbaar.
Wat niet wegneemt dat, als twee informeel samenwonende personen samen
eigenaar zijn van een huis, deze gemeenschap als zodanig dienstbaar is aan
de relatie. Die dienstbaarheid bepaalt mede in welke mate redelijkheid en
billijkheid de rechtsverhouding tussen de deelgenoten bepalen.

Als een gemeenschap ‘ontbonden’ kan worden, impliceert zulks dat hij ook
‘gebonden’ kan zijn. Dat roept dan de vraag op waaraan de gemeenschap
in zo’n geval is ‘gebonden’ en waardoor die band zich kenmerkt. Ik concentreer
mij op de huwelijksgemeenschapIngevolge artikel 1:88b BW gelden de
titel 6,7 en 8 van Boek 1 BW ook voor het
geregistreerd partnerschap.
.
De wet verbindt aan het huwelijk van rechtswege ‘een gemeenschap van
goederen’ (artikel 1:94 lid 1 BW). Deze wordt tegenwoordig aangeduid met
‘wettelijke gemeenschapNog altijd wordt de uitdrukking ‘algehele
gemeenschap van goederen’ ook aangetroffen
in juridische geschriften. Dat is altijd
ongelukkig, aangezien de wet van oudsher de
mogelijkheid kent dat bepaalde goederen (en
schulden) niet tot de gemeenschap behoren.
Zie thans artikel 1:94 BW. Ter tafel ligt een
initiatief-wetsvoorstel (nr. 33 987 ) dat beoogt
de omvang van de wettelijke gemeenschap te
beperken. Zo zouden aangebrachte goederen
en schulden alsmede verkrijgingen krachtens
schenking (gift) en erfrecht buiten de
gemeenschap dienen te blijven.
’.
De gemeenschap ontstaat ongeacht of de echtgenoten er prijs op stellen.
De huwelijksvoltrekking leidt van rechtswege tot boedelmenging. Weliswaar kan bij overeenkomst van huwelijkse voorwaarden deze boedelmenging
en daarmede het ontstaan van de gemeenschap worden verhinderd, maar
daaruit mag niet worden afgeleid dat bij gebreke van een dergelijke overeenkomst
de wettelijke gemeenschap waarlijk gewild is. De gemeenschap
wordt door de wetgever opgedrongen.

De aard van deze wettelijke gemeenschap is uniek, in die zin dat een dergelijke
gemeenschap aan geen andere rechtsfiguur wordt of kan worden verbonden.
De opmerkelijke aard van de gemeenschap openbaart zich vooral
in het absorptie-effect maar ook in de bestuursregeling van artikel 1:97 BW.
Het absorptie-effect houdt in dat een goed dat wordt verkregen door één
van beide echtgenoten, behoudens de uitzonderingen van artikel 1:94 BW,
automatisch tot de gemeenschap gaat behoren. Het doet er niet toe of
de andere echtgenoot de verkrijging met vreugde begroet. Er is zelfs geen
sprake van een vorm van vertegenwoordiging.

Nog altijd wordt hier en daar betoogd dat sprake is van een soort ‘gezamendehandse’
vorm van gerechtigdheid. De echtgenoten zouden ieder voor het
geheel tot de goederen van de gemeenschap zijn gerechtigd, onder respectering
van het gelijke recht van de ander. Breukdelen zijn in deze visie niet
aanwijsbaarOver de Romeinsrechtelijke breukdeelgemeenschap
en de Germaansrechtelijke
gezamendehandse gemeenschap Van
Mourik, Gemeenschap, deel B-9, in de reeks
Monografieën BW (2011), nr. 2.
.

De aard van de gebondenheid
De wettelijke gemeenschap is onlosmakelijk verbonden met het huwelijk
als wettelijk instituut. Zij kan niet worden gecreëerd in een samenlevingsovereenkomst.
Echtgenoten die wèl van de huwelijksvermogensrechtelijke
gemeenschap af willen maar niet van hun huwelijk, zullen een overeenkomst
van huwelijkse voorwaarden moeten sluiten die leidt tot ontbinding van de
gemeenschapArt. 1:99 lid 1 BW bepaalt in welke gevallen
de gemeenschap van rechtswege wordt
ontbonden.
.
‘Ont-binden’ betekent: verbreken van de band.
Echtgenoten die bij voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden het ontstaan
van de wettelijke gemeenschap hebben verhinderd, kunnen later alsnog
die gemeenschap aan hun huwelijk verbinden. Dat geschiedt door opnieuw
huwelijkse voorwaarden te maken. Deze houden dan in dat de voorhuwelijkse
overeenkomst eindigt. Daardoor ontstaat vervolgens van rechtswege
de wettelijke gemeenschap. Deze wordt, strikt genomen, niet door de echtgenoten
overeengekomen, hoewel het er wel veel op lijkt.
De onlosmakelijkheid van de band tussen wettelijke gemeenschap en instituut
huwelijk is slechts verklaarbaar door de gemeenschap te zien als een –
in beginsel – essentieel aspect van de huwelijksverhouding. Bij het huwelijk
als levensgemeenschap sluit de vermogensgemeenschap harmonieus aan.
Bij huwelijkse voorwaarden kan de gemeenschap weliswaar worden uitgesloten
maar dat laat het beginsel onverletHet (periodieke) Nijmeegse huwelijkse voorwaardenonderzoek
bracht aan het licht dat in
2009 nog ongeveer 75 % van de aanstaande
echtgenoten trouwden in de wettelijke
gemeenschap van goederen. Vgl. F. Schols/
Hoens, WPNR 6956 (2012).
.
Het zal de lezer duidelijk zijn dat de tijden veranderd zijn en dat het burgerlijk
huwelijk in onze dagen veel velen weinig meer is dan een organisatiemodel.
Daar kan een wettelijke gemeenschap van goederen bij passen maar de
vermogensrechtelijke lotsverbondenheid kan zich ook op andere manieren
manifesteren.

Gevolgen van de gebondenheid
Bij de gebondenheid van de gemeenschap passen een aantal regels. De
belangrijkste is dat de gemeenschap zich niet leent voor verdeling met goederenrechtelijk
effect. Let wel, goederenrechtelijk effect sorteert een verdeling
eerst nadat hetgeen werd toegedeeld aan de betrokken deelgenoot
is geleverd. Vgl. artikel 3:186 lid 2 BWAls een huis bij de verdeling wordt toegedeeld
aan een van de deelgenoten, geschiedt de
levering door de gezamenlijke deelgenoten aan
degene aan wie werd toegedeeld. Er worden dus
geen breukdelen geleverd.
. De deelgenoten kunnen bij huwelijkse
voorwaarden afspraken maken over de wijze van verdeling in een
bepaald geval - echtscheiding, overlijden - maar de effectueringEen verblijvingsbeding voor het geval
van overlijden is een verdeling onder een
voorwaarde en een tijdsbepaling.
van de
afgesproken verdeling door middel van levering(en) kan eerst geschieden
na ontbinding van de gemeenschap. Wie tijdens het huwelijk de gemeenschap
effectief wil verdelen, kan door middel van het aangaan van huwelijkse
voorwaarden die ontbinding bewerkstelligen.

Een ander gewichtig rechtsgevolg van de gebondenheid is gelegen in de verhaalbaarheid
van schulden van een deelgenoot. Normaliter kan een schuldeiser
zich alleen verhalen op het vermogen van zijn schuldenaar. Als de
schuldenaar in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd is, kan hij
zich verhalen op diens (eventuele) eigen vermogen alsmede op alle tot de
gemeenschap behorende goederen, in hun geheel. Deze bijzondere verhaalsregel
sluit aan bij het absorptie-effect. Het zou geen pas hebben
indien door de ene echtgenoot ingevolge koop verkregen goederen voor de
helft aan de andere gingen toebehoren terwijl de niet betaalde verkoper
zich tevreden zou moeten stellen met een verhaalsmogelijkheid die tot de
helft van het door hem geleverde goed beperkt is.

De gesignaleerde rechtsgevolgen accentueren de gebondenheid van de
gemeenschap aan de rechtsfiguur, in casu het huwelijk. De aard van deze
gebondenheid mag niet worden gelijkgesteld met de dienstbaarheid van een
gemeenschap aan een rechtsverhouding. Er valt bij dienstbaarheid niets te
ontbinden. De dienstbaarheid van een (eenvoudige) gemeenschap van een
huis, aan bijvoorbeeld een informele relatie, hoeft niet te worden beëindigd
om te kunnen overgaan tot effectieve verdeling. Schuldeisers van een informele
samenlever kunnen zich in beginsel slechts op de helft van het huis
verhalen.

Slot
De titel van deze bijdrage luidt Gemeenschapszin. Het begrip gemeenschap
kan in sociaal-culturele zin worden gebezigd maar ook in vermogensrechtelijke
zin. In beide gevallen gaat het om ‘zin’, om een warm gevoel voor
een verschijnsel dat in maatschappelijke zin maar ook in juridische zin kan
worden begrepen.