Kabels en leidingen: bevoegdheid leidt tot eigendom

Steven Bartels
Hoogleraar burgerlijk recht, verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R), tevens decaan van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit.

1.Het goederenrecht onder je voeten

In de Nederlandse bodem bevinden zich duizenden kilometers kabels en leidingen die dienen voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie. Anders gezegd: er lopen waterleidingen, rioolbuizen, gasleidingen, elektriciteitsleidingen, telecomnetwerken voor internet en vaste telefonie door de grond waarop u loopt en fietst. Voor iemand met mijn juridische belangstelling kriebelt dat onder de voeten. Al tientallen jaren stellen juristen met belangstelling voor het goederenrecht zich de vraag wat de status van dergelijke netwerken is. Zijn ze roerend of onroerend? En van wie zijn ze?

Op de eerste vraag gaf de Hoge Raad antwoord in zijn arresten van 6 juni 2003. Hij besliste – heel kort gezegd - dat een telecomnetwerk een werk is dat bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven. Het is dus een onroerende zaak.HR 6 juni 2003, BNB 2003/271 en 272; AA 2003, p. 842 e.v. m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Dit sloot aan bij het bekende portacabin-arrest (HR 31 oktober 1997, NJ 1998/87; AA1998, p. 101 e.v. m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Op de tweede vraag – over eigendom - hoefde de Hoge Raad geen antwoord te geven, omdat art. 5.6 van de destijds geldende Telecommunicatiewet een bijzondere voorziening bevatte voor telecomnetten. Dit artikel bepaalde dat de aanleg van een telecomnet geen wijziging bracht in de eigendom. Voor andere 'netten' bestond een vergelijkbare bepaling niet, zodat de vraag gesteld kon worden of de netten werden nagetrokken door de grond op basis van de verticale natrekkingsregel van art. 5:20 BW. Dat zou problematisch zijn, want dan zou een netwerk in tientallen, honderden of duizenden stukjes eigendom geknipt worden. Aan die conclusie kon alleen worden ontkomen door de regel dat horizontale natrekking prevaleert boven verticale ruimhartig toe te passen, waarbij dan ook meteen een hoofdzaak moest (kunnen) worden aangewezen waarvan de kabels en leidingen bestanddeel waren. De idee dat de verticale natrekkingsregel hier geen toepassing moest vinden, en dus dat de eenheid van het netwerk zou moeten prevaleren, had behoorlijke aanhang. Niettemin heeft de wetgever naar aanleiding van de genoemde 6 juni-arresten, om aan eventuele onzekerheid over de eigendom een eind te maken, een bijzondere regeling in het leven geroepen, waarvan de kern te vinden is in art. 5:20 lid 2 BW. Deze bepaling, die bekend staat als de "doorknipbepaling", stelt buiten twijfel dat voor bepaalde netten, in bepaalde situaties, de verticale natrekkingsregel van art. 5:20 lid 1 BW niet opgaat. Als gevolg van art. 5:20 lid 2 BW is zo'n net een zelfstandige onroerende zaak die in eigendom toebehoort aan de bevoegde aanlegger. Dat netwerk kan als een zelfstandige onroerende zaak worden overgedragen en ook worden bezwaard met een beperkt recht. Maar daarmee zijn nog lang niet alle vragen over de juridische status van kabels en leidingen opgelost.Degenen met belangstelling verwijs ik naar S. Baegen, S. Bartels & D. Meijeren, What's in a mantelbuis?, NTBR 2015/25 en F.J. Vonck, Eigendom van onbevoegd of in eigen grond aangelegde netten, WPNR 2015/7071, met de nodige nadere verwijzingen. In deze korte bijdrage sta ik stil bij één aspect van de nieuwe regeling en dat is de verhouding tussen eigendom van een netwerk en de bevoegdheid het netwerk in iemands anders grond te hebben.

2. De grensoverschrijdende garage

In het vak BR I is het arrest van de Hoge Raad over de vordering tot amotie van een grensoverschrijdende garage al decennia 'vaste prik'. HR 17 april 1970, NJ 1971/89.De casus bevatte – sterk samengevat– de volgende ingrediënten: 1) twee buren, 2) een garage die zich voor het overgrote deel bevond op het perceel van buur A en voor een klein stukje op het perceel van buur B en 3) een vordering van B tot afbraak van het grensoverschrijdende gedeelte.
Het is voor de beantwoording van de vraag wie eigenaar is van het grensoverschrijdende gedeelte van de garage niet relevant of A bevoegd was een deel van de garage op de grond van B te bouwen. De garage vormt naar verkeersopvatting één geheel. Het grensoverschrijdende deel is bestanddeel van de garage en daarmee eigendom van de eigenaar van de garage. Doorgaans zal dat de eigenaar van de grond zijn waarop het grootste deel van de garage zich bevindt.Als de grensoverschrijding was toegestaan, bijvoorbeeld omdat A en B daarover een afspraak maakten, dan is duidelijk dat A zich geen zorgen hoeft te maken over een eventuele vordering tot afbraak. Maar als een bevoegdheid om eigendom te hebben op de grond van B ontbreekt, kan B in beginsel vorderen dat A het grensoverschrijdende deel afbreekt. Alleen als het vorderen van afbraak misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) oplevert, mag de garage blijven staan waar hij staat.

Zo gaat het in het goederenrecht: bij de beantwoording van de vraag of sprake is van natrekking, is niet van belang of een bepaald bestanddeel bevoegd of onbevoegd is toegevoegd. De enige manier voor partijen om het al dan niet intreden van natrekking te beïnvloeden, bestaat in de mogelijkheid een opstalrecht te vestigen.

3. Eigendom van netten op grond van art. 5:20 lid 2 BW

De systematiek bij kabels en leidingen die vallen onder art. 5:20 lid 2 BW is echter anders. In dit geval is voor de beantwoording van de vraag wie eigenaar is wel relevant of een netwerk bevoegdelijk is aangelegd:

"In afwijking van lid 1 behoort de eigendom van een net (...) dat in, op of boven de grond van anderen is of wordt aangelegd, toe aan de bevoegde aanlegger van dat net dan wel aan diens rechtsopvolger."

Wanneer de bevoegdheid van de aanlegger ontbreekt, vallen we terug op de regel van art. 5:20 lid 1 BW (verticale natrekking door de grond, tenzij horizontale natrekking). Dat hoeft met betrekking tot de eigendom van het net niet per se een resultaat op te leveren dat afwijkt van het resultaat dat zou volgen uit de toepassing van lid 2. Zoals gezegd werd al voor de invoering van de doorknipregeling in 2007 door velen aangenomen dat een netwerk niet als gevolg van verticale natrekking in talloze "stukjes eigendom" uiteen valt. De eigendomstoestand is dan echter wel onzekerder. Bovendien kan bij onbevoegde aanleg verwijdering van het netwerk worden gevorderd, ook als de eigendom van het net als gevolg van horizontale natrekking toebehoort aan de aanlegger. De situatie is op dit punt vergelijkbaar met de grensoverschrijdende garage.

De bevoegdheid van de aanlegger kan van privaat- en van publiekrechtelijke aard zijn. Bij een privaatrechtelijke bevoegdheid tot aanleg kan worden gedacht aan eenzijdige toestemming, een overeenkomst, een kwalitatieve verplichting, een erfdienstbaarheid en een recht van opstal. Een publiekrechtelijke bevoegdheid kan bestaan op grond van een concessie, een vergunning, de Belemmeringenwet privaatrecht of een sectorale wet zoals de Telecommunicatiewet. De bevoegde aanlegger zal volgens de parlementaire geschiedenis meestal de opdrachtgever zijn van de feitelijke fysieke aanlegger van het net.Zie Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 9, p. 7.

Het zal zich kunnen voordoen dat een net zich bevindt in de grond van vele verschillende eigenaren en dat de aanlegger ten opzichte van sommige grondeigenaren wel, maar ten opzichte van andere grondeigenaren niet beschikt over een bevoegdheid tot aanleg van het net. Onder omstandigheden is in zo'n geval verdedigbaar dat de regel van art. 5:20 lid 2 BW toch zijn werking heeft. Het net blijft één zaak en de eigendom komt toe aan de aanlegger indien deze "grotendeels bevoegd" was. De gedachte die aan de horizontale natrekkingsregel ten grondslag ligt, pleit voor dit resultaat. Dit standpunt wordt ook ingenomen door Huijgen en Heyman.W.G. Huijgen, Artikel 5:20 lid 2 BW en het opstalrecht, WPNR 2008/6771, p. 755 en H.W. Heyman, Het goederenrechtelijk statuut van ondergrondse constructies (in het bijzonder kabels en leidingen) in het Nederlandse recht, in: Ondergrondse constructies in het Belgische en Nederlandse recht, 2007, p. 46. Een complicatie is vanzelfsprekend dat niet op voorhand gezegd kan worden wanneer de aanlegger "genoeg bevoegdheid" heeft. Huijgen spreekt van het ontbreken van bevoegdheid met betrekking tot een "relatief gering gedeelte" van het net. Heyman lijkt zich te oriënteren op het aantal percelen waarin zich bevoegd delen van een netwerk bevinden afgezet tegen het aantal doorkruiste percelen ten aanzien waarvan de aanlegger onbevoegd was. Als ten aanzien van één of enkele van de tientallen percelen waar doorheen het netwerk loopt de bevoegdheid ontbreekt, acht hij het moeilijk voorstelbaar dat horizontale natrekking dit niet zal opvangen. In de meeste gevallen zullen beide benaderingen hetzelfde resultaat opleveren, maar de formulering van Huijgen lijkt hier zuiverder te zijn. M.M.G.B. van Drunen, Gebrekkige netwerkregistraties: consequenties en herstel, WPNR2012/6952, wijst erop dat het probleem voor "oude netten" opgelost lijkt te zijn sinds op 27 mei 2010 art. 155a Overgangswet Nieuw BW in werking is getreden. Met betrekking tot netten die zijn en worden aangelegd na 1 februari 2007 is de vraag wanneer er "genoeg bevoegdheid" is onverminderd problematisch. Hoe het ook zij, ook nu wordt het net weer bedreigd door de mogelijkheid dat een vordering tot verwijdering wordt ingesteld door de grondeigenaar die niet instemde met de aanleg van het net door zijn perceel.

Het wegvallen van de bevoegdheid nadat het eigendomsrecht is ontstaan, heeft volgens de toelichting op art. 5:20 lid 2 BW geen invloed op het eigendomsrecht van de aanlegger (of diens rechtsopvolger). Het net blijft een zelfstandige onroerende zaak die toebehoort aan de aanlegger. Zie Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 9, p. 8. Dit geldt onder omstandigheden ook als de bevoegdheid met terugwerkende kracht wegvalt, door vernietiging, of wanneer zij blijkt nooit te hebben bestaan omdat de rechtshandeling waaraan de aanlegger zijn bevoegdheid ontleende nietig is. De rechter kan in dat geval de gevolgen van de vernietiging of nietigheid aanpassen op grond van art. 3:53 lid 2 BW.Zie Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, p. 17-18. Zie over de situatie die ontstaat na het wegvallen van de bevoegdheid voorts W.G. Huijgen, WPNR 2010/6830.

De wetgever gaat ervan uit dat een (deels) onbevoegde aanlegger of diens rechtsopvolger de eigendom van een net door verjaring kan verkrijgen.Zie Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12; p. 18-19, Handelingen I 2006/07, nr.11, p. 478; H.W. Heyman, Het goederenrechtelijk statuut van ondergrondse constructies (in het bijzonder kabels en leidingen) in het Nederlandse recht, in: Ondergrondse constructies in het Belgische en Nederlandse recht, 2007, p. 47 en B.A.M. Janssen, Wie heeft de leiding? De eigendom van kabel- en leidingnetten, 2010, p. 181-183. Het is ook mogelijk dat de rechtsvordering van de grondeigenaar tot verwijdering van het net verjaart.Zie A.A. van Velten, WPNR 2010/6830.

4. Beloning van onrechtmatig gedrag?

Anders dan in het goederenrecht normaal het geval is, speelt bij de toewijzing van eigendom van netten een rol of de aanlegger van het net in andermans grond bevoegd was tot de aanleg. De minister merkte hierover op: "Het kan niet zo zijn dat degene die een net aanlegt in, op of boven de grond in eigendom van een derde, wordt beloond met de verkrijging van eigendom ervan." Kamerstukken II 2005/06, nr. 12, p. 17.Waarom dat niet zo kan zijn, wordt niet toegelicht. Aannemelijk is dat bedoeld wordt eigendomstoewijzing bij onbevoegde aanleg zou kunnen overkomen als de honorering van onrechtmatig gedrag.

De wetgever had ook kunnen bepalen dat een net één zelfstandigeonroerende zaak is, die toebehoort aan de aanlegger of diens rechtsopvolger. Bevindt het net zich in op of boven andermans grond zonder toestemming van de grondeigenaar, dan kan verwijdering van het net worden gevorderd, tenzij een dergelijke rechtsvordering misbruik van bevoegdheid oplevert. Een dergelijke benadering zou beter aansluiten bij de normale goederenrechtelijke systematiek.B.A.M. Janssen, Wie heeft de leiding? De eigendom van kabel- en leidingnetten, 2010, p. 161 en 166. Het netwerk zelf blijft er vrij onverschillig onder: met bevoegdheid aangelegd mag hij lekker blijven liggen of hangen; zonder bevoegdheid aangelegd zal hij het veld moeten ruimen.