Kosten huurder of kosten verhuurder? Voor wie zijn de bemiddelingskosten bij de huur van woonruimte?

Kirsten Looijschilder
Mr. K. Looijschilder is juridisch medewerker bij de Rechtbank Gelderland en alumnus van de Radboud Universiteit

De laatste jaren is volop aandacht besteed aan bemiddelingskostenHierna wordt steeds gesproken van ‘bemid- delingskosten’. De ‘bemiddelingskosten’ zien
enkel op de courtagekosten (‘loon’ in de zin van
art. 7:405 en 7:426 BW) die in rekening worden
gebracht door de bemiddelaar. Daar vallen de
inschrijvingskosten en/of contractskosten niet
onder. Vgl. J.J. Dammingh, ‘Direkt wonen: doet
de praktijk wat de wet niet toestaat? Courta- geberekening door bemiddelingsbureaus aan
huurders van zelfstandige woonruimte is niet
geoorloofd’, Ars Aequi, 1998-47, p. 966-967.
bij de huur van woonruimte. Het onderwerp is veel besproken in de politiek en de media. Zo is recentelijk een wet Stb. 2016, 20. aangenomen tot wijziging van de artikelen 7:417 lid 4 BW en 7:427 BW en is er vaak aandacht besteed aan bemiddelingskosten in consumentenprogramma’s zoals Kassa en Radar. Verder heeft de Hoge Raad HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099. in oktober 2015 uitleg gegeven over het leerstuk op verzoek van een kantonrechter in de vorm van een prejudiciële vraagRb. Den Haag 12 februari 2015,
ECLI:NL:RBDHA:2015:1437.
teneinde de discussie over bemiddelingskosten te beslechten.

Door veel huurders is de afgelopen jaren met wisselend succes een procedure bij de rechter aanhangig gemaakt om de betaalde bemiddelingkosten terug te krijgen. De vraag die in een gerechtelijke procedure centraal staat, is de vraag of de rekening door de bemiddelaar voor zijn bemiddelingswerkzaamheden met recht aan de huurder wordt gepresenteerd. Vorderen huurders
terecht de door hen betaalde bemiddelingskosten terug? Gaat het in dergelijke situaties niet precies om het geval zoals omschreven in art. 7:417 lid 4 BW op basis waarvan de bemiddelingskosten niet bij de huurder in rekening gebracht mogen worden? En wat is de rol van art. 7:264 lid 2 BW bij het terugvorderen van betaalde bemiddelingskosten?

Dat het een complex leerstuk betreft, moge duidelijk zijn. Daarom zal ik in dit artikel duidelijkheid proberen te verschaffen over de vraag voor wiens rekening de bemiddelingskosten bij de huur van woonruimte behoren te komen en waar partijen in de praktijk op moeten letten. Allereerst zal ik art. 7:417 lid 4 BW uitgebreid behandelen. In die bepaling is een verbod opgenomen om bemiddelingskosten bij de huurder in rekening te brengen als er tweezijdig is bemiddeld bij de huur van woonruimte. Vervolgens komt art. 7:264 lid 2 BW aan bod, welk artikel ziet op een bedongen niet redelijk voordeel bij de totstandkoming van een huurovereenkomst. Omdat vaak
zowel art. 7:417 lid 4 BW als 7:264 lid 2 BW door de huurder aan zijn restitutievordering ten grondslag wordt gelegd, zal ik eveneens aandacht besteden aan het verschil tussen de twee bepalingen. Verder komt verjaring van de vordering tot terugbetaling van bemiddelingskosten ter sprake.

2. Artikel 7:417 lid 4 (dienen van twee heren)
Artikel 7:417 lid 4
Ingevolge art. 7:427 BW wordt art. 7:417 BW, welke ziet op lastgeving, overeenkomstig van toepassing verklaard op de bemiddelingsovereenkomst. In het geval voldaan is aan de vereisten van art. 7:417 leden 1 en 2 BW is het de bemiddelaar toegestaan om twee heren te dienen en heeft hij recht op loon jegens de opdrachtgever(s). Op deze hoofdregel is ingevolge art. 7:417 lid 4 BW echter een uitzondering gemaakt voor de situatie waarin de bemiddelaar zowel in opdracht van de verhuurder als in opdracht van de huurder bemiddelt bij de huur van onroerende zaak of een gedeelte daarvan. In dat geval geldt een verbod voor de bemiddelaar om loon bij de huurder in rekening te brengen. De wetgever heeft het onwenselijk geacht dat de bemiddelaar in dergelijke situaties tweemaal loon in rekening brengt. De bemiddelaar treedt namelijk op voor twee partijen, huurder en verhuurder, die ‘van nature’ tegenstrijdige belangen hebben.Zie o.m.: Kamerstukken II, 1985/86, 19 385,
nr. 3 (MvT), p. 2-3; J.J. Dammingh, ‘Tweezijdige
bemiddeling door de makelaar o.g.’, in: S.C.J.J.
Kortmann e.a. (red.), Vertegenwoordiging en
tussenpersonen, Deventer: Kluwer 1999, p. 350.
Voor de vraag of art. 7:417 lid 4 BW van toepassing is, gelden drie cumulatieve vereisten, namelijk:

1. Er worden twee heren gediend;
2. Eén van beide partijen betreft een consument in de zin van art. 7:408 lid 3 BW Indien één van de opdrachtgevers een
consument is, is aan dit vereiste voldaan. Zie:
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/241; B. Wessels,
‘Lastgeving, in: B. Wessels & A.J. Verheij (red.),
Bijzondere overeenkomsten (Studiereeks burgerlijk
recht deel 6), Deventer: Kluwer 2013, p. 226-227.
;
3. Er is sprake van de huur of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan.

Met de wetswijziging, die op 1 juli 2016 in werking treedt, zal de verbodsbepaling eveneens ten aanzien van onzelfstandige woonruimte semi-dwingendrechtelijk van aard worden. Dit wil zeggen dat niet ten nadele van de huurder van zowel zelfstandige als onzelfstandige woonruimte van dit
verbod kan worden afgeweken. Naar het huidige recht geldt het semi-dwingende karakter uitsluitend ten aanzien van zelfstandige woonruimte, waardoor het mogelijk is om met betrekking tot onzelfstandige woonruimte van dit verbod af te wijken.

Indien de huurder zijn bemiddelingskosten terug wil vorderen met een beroep op art. 7:417 lid 4 BW, zal hij (op grond van art. 150 Rv) moeten stellen en bewijzen. De laatste twee vereisten van art. 7:417 lid 4 BW leveren in de praktijk geen problemen op. In de kern van een geschil over bemiddelingskosten gaat het doorgaans om de vraag of door de bemiddelaar twee heren zijn gediend K. Looijschilder, Bemiddelingskosten: twee
heren dienen, een onredelijk voordeel bedingen.
Hoe zit het nu precies? Een kritische analyse
van de artikelen 7:417 lid 4 en 7:264 lid 2 BW, ’s
Hertogenbosch: BOXpress 2015, p. 28 e.v.
. De huurder moet niet alleen stellen en bewijzen dat tussen hem en de bemiddelaar een bemiddelingsovereenkomst bestond, maar eveneens dat tussen de verhuurder en de bemiddelaar sprake was van een bemiddelingsovereenkomst. Alleen in die situatie worden immers twee heren gediend bij de huur van woonruimte en heeft de bemiddelaar geen recht op loon jegens de huurder. Voor de bemiddelaar is het dan ook van groot belang dat aan dit vereiste niet is voldaan. Gebleken is dat de vraag wanneer de bemiddelaar twee heren dient niet eenduidig wordt beantwoord. Met name over het rechtskarakter van de overeenkomst tussen de bemiddelaar en de verhuurder is door kantonrechters wisselend geoordeeld. Zie o.m.: Rb. Amsterdam 17 februari 2015,
nr. 3296195, r.o. 11; Rb. Zeeland-West-Brabant.
22 oktober 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:
7153, r.o. 3.8; Rb.. Amsterdam 16 januari 2014,
ECLI:NL:RBAMS:2014:283, r.o. 3.6; Rb. Noord-Nederland
2 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:25,
r.o. 3.11; Rb. Den Haag 24 december 2013,
ECLI:NL:RBDHA:2013:18614, r.o. 9; Rb. Amsterdam 13
maart 2013, ECLI:NL:RAMS:2013:BZ6442, r.o. 3.6.
Wanneer kan er nu precies gesproken worden van een bemiddelingsovereenkomst?

3. De bemiddelingsovereenkomst
De bemiddelingsovereenkomst is een gekwalificeerde vorm van de overeenkomst van opdracht De bepalingen van afdeling 7.7.1, welke zien
op de overeenkomt van opdracht, zijn door de
gelaagde structuur van het BW eveneens op de
bemiddelingsovereenkomst van toepassing, mits
daarvan in afdeling 7.7.3 niet wordt afgeweken.
T.F.E. Tjong Tjin Tai 7-VI 2014, Mr. C. Assers
Handleiding tot de beoefening van het Nederland
Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten.
Deel IV. Opdracht, inclusief geneeskundige be- handelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer, nr. 53 & 304 (online in Kluwer
Navigator, bijgewerkt tot 1 maart 2014). (Hierna:
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014)
. Voor totstandkoming van zowel de bemiddelingsovereenkomst als de overeenkomst van opdracht zijn geen specifieke regels
vastgesteld. Derhalve komt de bemiddelingsovereenkomst tot stand volgens de algemene regels die gelden voor totstandkoming van een overeenkomst, namelijk door middel van wilsovereenstemming (art. 6:217 BW), aanbod en aanvaarding daarvan. Voorts is de totstandkoming op grond van art. 3:37 BW vormvrij, waardoor de overeenkomst schriftelijk dan wel mondeling en uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend kan worden gesloten.Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014, nr. 71 (online
in Kluwer Navigator, bijgewerkt tot 1 maart
2014).
Dit betekent dat totstandkoming van een bemiddelingsovereenkomst niet in schriftelijke vorm dient te geschieden, maar evengoed in gedragingen besloten kan liggen.

Het meest typerende kenmerk aan de bemiddelingsovereenkomst betreft het feit dat de bemiddelaar werkzaamheden verricht gericht op de totstandkoming van een (huur)overeenkomst. Om van een bemiddelingsovereenkomst te kunnen spreken is het dan ook voldoende dat de bemiddelaar adverteert met de woning voor de verhuurder (in opdracht dan wel met diens goedvinden). Dit is recentelijk door de Hoge Raad bevestigd.Uitspraken waarin een advertentie als indicatie
voor een opdracht is aangenomen: Rb. Rotterdam
12 februari 2016, ECLI:RBROT:2016:1353, r.o.
4.4; HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099,
r.o. 4.4.2; Rb. Oost-Brabant 5 februari 2015, nr.
3370871, r.o. 4.7; Rb. Amsterdam 30 januari 2015,
nr. 3402954, r.o. 10; Rb. Gelderland 14 januari
2015, nr. 3410314, r.o. 3.4; Rb. Noord-Nederland
12 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4058,
r.o. 5.4; Rb. Zeeland-West-Brabant 7 mei 2014,
ECLI:NL:RBZWB:2014:6574, r.o. 3.7; Rb. Gelderland 18
april 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2678, r.o. 4.2.6; Rb.
Amsterdam 16 januari 2014, ECLI:RBAMS:2014:283,
r.o. 3.5; Rb. Noord-Nederland 2 januari 2014,
ECLI:RBNNE:2014:25, r.o. 3.10; Rb. Den Haag 24
december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18614, r.o.
8; Rb. Amsterdam 13 maart 2013, ECLI:NL:R- BAMS:2013:BZ6442, r.o. 3.5
Volgens de Hoge Raad is dat slechts anders in het geval de website van de bemiddelaar enkel fungeert als ‘elektronisch prikbord’ waar de verhuurder zijn woning op kan plaatsen. Van belang is daarbij dat de verhuurder en huurder niet van elkaar afgeschermd worden, waardoor het onmogelijk wordt om zonder tussenkomst van de bemiddelaar met elkaar in contact te treden. HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, r.o. 4.4.5.

Voor het aannemen van een bemiddelingsovereenkomst tussen de huurder en de bemiddelaar is reeds voldoende dat de huurder zich als woningzoekende bij een bemiddelingsbureau of makelaar (die als bemiddelaar optreedt) heeft ingeschreven.J.J. Dammingh, ‘Direkt wonen: doet de
praktijk wat de wet niet toestaat? Courtage- berekening door bemiddelingsbureaus aan
huurders van zelfstandige woonruimte is niet
geoorloofd’, Ars Aequi 47 (1998), p. 966.
Dit is evenwel anders indien de makelaar tevens als beheerder van de woning optreedt. De makelaar fungeert dan
vanzelfsprekend niet als tussenpersoon, zodat van een bemiddelingsovereenkomst geen sprake kan zijn. Art. 7:264 lid 2 BW kan in dergelijke situaties mogelijk soelaas bieden om een betaalde vergoeding terug te vorderen. Daar kom ik later op terug.

Kortom, alle feitelijke handelingen die aan het doel (het tot stand brengen van een (huur)overeenkomst) bijdragen, kunnen derhalve als werkzaamheden van de bemiddelaar uit hoofde van een bemiddelingsovereenkomst worden aangemerkt. Dit brengt aldus met zich mee dat ook een opdracht waarbij de bemiddelaar zich uitsluitend verbindt tot het in contact brengen
van partijen als een bemiddelingsovereenkomst heeft te gelden.J.J. Dammingh, Bemiddeling door
de makelaar bij de koop en verkoop
van onroerende zaken (diss. Nijmegen
RU), Deventer: Kluwer, p. 75-76. (Hierna
kortheidshalve: Dammingh 2002).

Vóór het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 werd nogal eens door de bemiddelaar aangevoerd dat geen sprake was van een bemiddelingsovereenkomst tussen hem en de verhuurder, omdat de verhuurder geen loon verschuldigd was. Strikt genomen is dit standpunt correct omdat niet aan de omschrijving van een bemiddelingsovereenkomst in de zin van art. 7:425 BW wordt voldaan. Op grond van die omschrijving dient bemiddeling plaats te vinden tegen loon. Het standpunt van de bemiddelaar lijkt echter lijnrecht in te druisen tegen de bedoeling van de wetgever om art. 7:417 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing op de bemiddelingsovereenkomst te verklaren (art. 7:427 BW). Wanneer de bemiddelaar in dit argument gevolgd zou worden, kan immers bij bemiddeling de bescherming van art. 7:417 lid 4 BW op erg eenvoudige wijze omzeild worden door de simpele afspraak dat de verhuurder de bemiddelaar niets verschuldigd is. Dat voor toepassing van art. 7:417 lid 4 BW niet noodzakelijk is dat de verhuurder of verkoper loon aan de bemiddelaar verschuldigd is, bleek reeds uit de wetsgeschiedenis en wordt nog eens bevestigd door de Hoge Raad in het arrest van 16 oktober
2015. Daarnaast zal met de eerdergenoemde wetswijziging aan art. 7:417 lid 4 BW en art. 7:427 BW worden toegevoegd dat het verbod uit art. 7:417 lid 4 BW onverkort van toepassing is als de verkoper of verhuurder aan de bemiddelaar geen loon verschuldigd is. Door het arrest van de Hoge Raad is deze wetswijziging echter volstrekt overbodig geworden.

Bemiddeling of lastgeving?

In de jurisprudentie komt geregeld voor dat het rechtskarakter van de overeenkomst tussen de bemiddelaar en de verhuurder verkeerd wordt gekwalificeerd. Kantonrechters oordelen dat sprake is van lastgeving, terwijl in feite sprake is van bemiddeling Rb. Amsterdam 17 februari 2015, nr.
3296195, r.o. 10-11; Rb. Amsterdam 30 januari
2015, nr. 3402954, r.o. 11-12; Rb. Gelderland
14 januari 2015, nr. 3410314, r.o. 3.5; Rb.
Zeeland-West-Brabant 22 oktober 2014,
ECLI:NL:RBZWB:2014:7153, r.o. 3.8; Rb. Gelderland
18 april 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2678,
r.o. 4.2.6; Rb. Amsterdam 16 januari 2014,
ECLI:NL:RBAMS:2014:283, r.o. 3.6; Rb. Noord-Ne- derland 2 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:25,
r.o. 3.9-3.11; Rb. Den Haag 24 december
2013, ECLI:RBDHA:2013:18614, r.o. 3.7-3.9;
Rb. Amsterdam 13 maart 2013, ECLI:NL:R- BAMS:2013:BZ6442, r.o. 3.4-3.6.
. Dit onderscheid dient mijns inziens echter goed voor ogen te worden gehouden bij het terugvorderen van betaalde bemiddelingskosten. Weliswaar kan bij zowel lastgeving als bemiddeling uiteindelijk art. 7:417 lid 4 BW van toepassing zijn en heeft de rechter in beginsel
een plicht om de rechtsgronden aan te vullen ingevolge art. 25 Rv. Toch blijkt uit de jurisprudentie dat de huurder er goed aan doet om expliciet te stellen dat er sprake is van bemiddeling. Het verschil tussen beide soorten opdrachtovereenkomsten is met name van belang voor de vraag wat gesteld en bewezen moet worden om aanwezigheid van een der overeenkomsten aan te tonen. K.Looijschilder, Bemiddelingskosten:
twee heren dienen, een onredelijk voordeel
bedingen. Hoe zit het nu precies? Een
kritische analyse van de artikelen 7:417
lid 4 en 7:264 lid 2 BW, ’s Hertogenbosch:
BOXpress 2015, p. 35-36.

Zo kan de huurder bij bemiddeling volstaan met stellen en bewijzen dat de bemiddelaar feitelijk werkzaam is geweest bij totstandkoming van de (huur) overeenkomst, waarbij voldoende is dat de bemiddelaar partijen met elkaar in contact heeft gebracht door middel van een advertentie of een bezichtiging heeft verzorgd. Terwijl bij lastgeving aangetoond moet worden dat de bemiddelaar zich heeft verbonden om rechtshandelingen voor rekening van partijen te verrichten, bijvoorbeeld namens de verhuurder tekenen van de huurovereenkomst. Pas wanneer de kern van de opdracht het verrichten van rechtshandelingen voor rekening van de opdrachtgever betreft, is er sprake van lastgeving Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/225;
Dammingh 2002, p. 73-74; Van Neer-Van den
Broek, in: GS Bijzondere overeenkomsten,
art. 7:414, aant. 1 (online in Kluwer Navigator,
laatste bijgewerkt op 1 juni 1996).
.

Artikel 7:264 lid 2 BW (niet redelijk voordeel)

Door een aantal kantonrechters wordt een nauwe samenhang aangenomen tussen de artikelen 7:417 lid 4 en 7:264 lid 2 BW.Rb. Overijssel 1 maart 2016,
ECLI:NL:RBOVE:2016:1115, r.o. 4.4
& 4.5; Rb. Amsterdam 16 januari
2014, ECLI:RBAMS:2014:283, r.o.
3.10; Rb. Noord-Nederland 2 januari
2014, ECLI:RBNNE:2014:25, r.o. 3.8;
Rb. Den Haag 24 december 2013,
ECLI:NL:RBDHA:2013:18614, r.o. 10; Rb.
Amsterdam 13 maart 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6442,
r.o. 3.3.
Het dienen van twee heren zou namelijk automatisch tot gevolg hebben dat er sprake is van een niet redelijk voordeel. Bovendien worden door de huurder dikwijls beide
artikelen aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Is het echter wel terecht om deze nauwe samenhang tussen de artikelen te veronderstellen?

Artikel 7:264 lid 2 BW
Art. 7:264 lid 2 BW ziet op elk beding dat in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende woonruimte is gemaakt waarbij door of tegenover een derde enig niet redelijk voordel wordt overeengekomen. Toepasselijkheid van deze bepaling heeft tot gevolg dat het beding nietig is, bovendien kan van deze bepaling niet worden afgeweken (art. 7:265
BW). Deze bepaling strekt ertoe te voorkomen dat bij het aangaan van de huurovereenkomst een ontoelaatbare tegenprestatie als voorwaarde voor het sluiten van de huurovereenkomst wordt bedongen. Kamerstukken II 1976/77, 14 175, nr. 3,
p. 31; Kloosterman 2014, p. 176.
Voor toepassing van dit artikel is niet vereist dat het beding in de huurovereenkomst overeen is gekomen.Rb. Midden-Nederland 1 april
2015, nr. 3610923, r.o. 4.6.
Wel dient het beding voor of bij aangaan van de huurovereenkomst een niet redelijk voordeel op te leveren en direct verband te houden met de totstandkoming van de huurovereenkomst.Wel dient het beding voor of bij aangaan van de huurovereenkomst een niet redelijk voordeel op te leveren en direct verband te houden met de totstandkoming van de huurovereenkomst.

Voorts leidt uitsluitend een niet redelijk voordeel tot nietigheid van het beding, daarbij gaat het erom dat het beding onredelijk voordelig is voor de derde. Hielkema, in: GS Huurrecht, art. 7:264,
aant. 13 (online in Rechtsorde, laatst
bijgewerkt op 19 januari 2011).
Van een niet redelijk voordeel is volgens de Hoge Raad in het arrest van 6 april 2012HR 6 april 2012, ECLI:HR:2012:BV1767, r.o. 3.5. sprake indien bij het aangaan van de huurovereenkomst de huurder zich niet in een voldoende gelijkwaardige positie bevindt om te voorkomen dat een dergelijk beding overeen wordt gekomen. Daarnaast heeft als uitgangspunt te gelden dat van een niet redelijk voordeel sprake is indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat. Het arrest van de Hoge Raad is weliswaar gewezen in het kader van een niet redelijk voordeel in de zin van art. 7:264 lid 1 BW, maar er is geen
reden om aan te nemen dat voor een niet redelijk voordeel in de zin van art. 7:264 lid 2 BW een ander criterium dient te gelden. Derhalve wordt dit arrest ook van belang geacht voor toepassing van art. 7:264 lid 2 BW.Rb. Midden-Nederland 1 april 2015, nr. 3610923,
r.o. 4.3; Rb. Oost-Brabant 4 september 2014,
ECLI:NL:RBOBR:2014:5235, r.o. 4.1; Rb. Limburg
3 september 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:7733,
r.o. 4.2.1; Rb. Amsterdam 16 januari 2014,
ECLI:RBAMS:2014:283, r.o. 3.2-3.3; Rb. Noord-Nederland
2 januari 2014, ECLI:RBNNE:2014:25, r.o.
3.5; Rb. Midden-Nederland 4 september 2013,
ECLI:NL:RBMNE:2013:4702, r.o. 4.10; Rb. Amsterdam
13 maart 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6442.

De verhouding tussen artikel 7:264 lid 2 BW en artikel 7:417 lid 4 BW Wat bij vergelijking van beide artikelen meteen opvalt, zijn de verschillende rechtsgevolgen van de bepalingen. Bij het slagen van een beroep op art. 7:417 lid 4 BW leidt dit tot vernietigbaarheid van de rechtshandeling (art. 3:40 lid 2 BW), waardoor onverschuldigd betaald is. Bij art. 7:264 lid 2 BW
leidt een geslaagd beroep op die bepaling daarentegen tot nietigheid van het beding. Indien de gevolgtrekking van sommige kantonrechters juist is, waarbij het dienen van twee heren bij de huur van woonruimte automatisch leidt tot een niet redelijk voordeel, zou dit betekenen dat het beding (op grond waarvan de huurder bemiddelingskosten verschuldigd is) tegelijkertijd
zowel nietig als vernietigbaar is. Dit leidt echter tot een juridische onmogelijkheid.

Op het eerste gezicht lijkt er niet zoveel aan de hand; nietigheid en vernietigbaarheid leiden immers uiteindelijk tot hetzelfde resultaat, namelijk nietigheid waardoor het beding geacht wordt nooit te hebben bestaan. Bij een vernietigbare rechtshandeling dient echter een beroep te worden gedaan op de vernietigingsgrond. Het beding had aanvankelijk dezelfde rechtsgevolgen als een geldige rechtshandeling, pas na een beroep op de vernietigingsgrond is het beding nietig. Bij (van rechtswege) nietige bedingen is er daarentegen nooit een geldige rechtshandeling geweest, de wet onthoudt van meet af aan het rechtsgevolg. Kortom, een beding kan niet tegelijkertijd nietig en vernietigbaar zijn. Een nietig beding dat wordt geacht nooit te hebben bestaan, kan dan ook niet vernietigd worden.

Voorts is er nog een verschil tussen beide bepalingen te constateren. Art. 7:264 lid 2 BW ziet op een vergoeding uit hoofde van de huurovereenkomst. Alleen wanneer de verhuurder zelf of de derde (optredend als beheerder of vertegenwoordiger voor de verhuurder) een niet redelijk voordeel bedingt ten behoeve van die derde kan gesproken worden van art. 7:264 lid 2 BW. Art. 7:264 lid 2 BW ziet uitsluitend op een voordeel bedongen in de rechtsverhouding tussen huurder en verhuurder. Dit is een wezenlijk andere situatie dan bij art. 7:417 lid 4 BW, waarbij de vergoeding wordt bedongen uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomst. De vergoeding is bij een situatie in de zin van art. 7:417 lid 4 BW overeengekomen als tegenprestatie voor
verrichte bemiddelingswerkzaamheden.Rb. Gelderland 13 november
2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4571, r.o.
4.6; Rb. Overijssel 27 augustus 2013,
ECLI:NL:RBOVE:2013:4807, r.o. 4.3; Rb.
Zeeland-West-Brabant 7 november
2012, ECLI:NL:RBZWB:2013:11307, r.o.
3.3; Rb. Den Haag 1 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI5283,
r.o. 2.
Daarmee staat mijns inziens op voorhand vast dat de vergoeding niet in direct verband staat met de totstandkoming van de huurovereenkomst. Bovendien is het de vraag of nog wel gesproken kan worden van een vergoeding ten opzichte van een derde, zoals vereist is voor toepassing van art. 7:264 lid 2 BW. Of het bij de bepaling moet gaan om een derde ten opzichte van de vergoeding of ten opzichte van de huurovereenkomst is niet helemaal duidelijk. Ten aanzien van de vergoeding kan, ingeval de vergoeding is bedongen voor bemiddelingswerkzaamheden, mijns inziens in ieder geval niet meer van een derde gesproken
worden. De vergoeding is in dat geval tenslotte bedongen uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomst, waarbij de bemiddelaar een contractspartij is.

Ten slotte kan over de verhouding tussen beide bepalingen nog opgemerkt worden dat ze niet dezelfde strekking hebben. In mijn optiek kan niet gezegd worden dat beide artikelen geschreven zijn om misstanden bij het aangaan van de huurovereenkomst te voorkomen. Dit is weliswaar de strekking van art. 7:264 BW. Art. 7:417 lid 4 BW is daarentegen geschreven om te voorkomen dat de bemiddelaar ingeval hij bemiddelt bij de huur of koop van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan loon bij beide partijen in rekening brengt, terwijl deze partijen van nature tegenstrijdige belangen hebben. De bemiddelaar wordt geacht in dergelijke situaties niet de belangen van beide partijen te kunnen behartigen, waardoor de wetgever van oordeel is dat de bemiddelaar niet tweemaal loon mag vragen. De wetgever heeft de verplichting tot betaling van loon derhalve aan de kwaliteit van partijen willen koppelen en heeft daarbij de voorkeur gegeven om de betalingsplicht bij de verhuurder respectievelijk verkoper te leggen.Kamerstukken II 1985/86, 19 385, nr. 3, p. 5.

Deze drie wezenlijke verschillen tussen art. 7:264 lid 2 BW en art. 7:417 lid 4 BW leiden mijns inziens tot de conclusie dat toepasselijkheid van art. 7:417 lid 4 BW niet kan leiden tot art. 7:264 lid 2 BW. Beide bepalingen zien op andere situaties. De huurder zal bij zichzelf te rade moeten gaan, alvorens de door hem betaalde vergoeding bij de kantonrechter terug te vorderen, of de vergoeding is bedongen uit hoofde van een bemiddelingsovereenkomst tussen de huurder en de bemiddelaar – zoals ik uitgebreid behandeld heb in paragraaf 2 van dit artikel – of uit hoofde van de huurovereenkomst. In het eerste geval kan nimmer sprake zijn van een niet redelijk voordeel in de zin van art. 7:264 lid 2 BW.

Verjaring
Wanneer de huurder betaalde bemiddelingskosten terug wil vorderen, zal hij daarbij rekening moeten houden met de verjaringstermijn van zijn vordering. Voor de twee wettelijke regimes, welke ik in paragraaf 2 en 3 heb behandeld, gelden afwijkende verjaringstermijnen.

Bij art. 7:417 lid 4 (jo. 7:427 BW), het dienen van twee heren, geldt een verjaringstermijn van drie jaar. Wanneer de huurder bemiddelingskosten terugvordert met een beroep op art. 7:417 lid 4 BW, leidt dit tot vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW. Als gevolg daarvan is het betaalde bedrag onverschuldigd (namelijk zonder rechtsgrond) aan de bemiddelaar betaald. Pas wanneer het beding tot betaling van de bemiddelingskosten vernietigd is, is de betaling door de huurder onverschuldigd gedaan. De verjaringstermijn om te kunnen vernietigen, verloopt ingevolge art. 3:52 lid 1 sub d BW drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan
de huurder ten dienste is komen te staan. Het moment waarop de bevoegdheid aan de huurder ten dienste is komen te staan, betreft het moment waarop de huurder het beding tot betaling van bemiddelingskosten is aangegaan. Verjaring vangt niet pas aan op het moment dat de huurder zich heeft gerealiseerd dat het beding tot betaling van bemiddelingskosten vernietigbaar
is. Dammingh, ‘Bemiddelingscourtage bij
de huur van woonruimte: de Hoge Raad
heeft duidelijkheid verschaft!’, TvC 2016-1,
p. 36; HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866
(Beerman/Dexia); HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9951
(Stern/Gulf).
Wanneer de vernietiging door de huurder is ingeroepenVernietiging kan ook buiten rechte
geschieden ingevolge art. 3:50 lid 1 BW.
, heeft de huurder vervolgens een vordering uit onverschuldigde betaling. Op grond van art. 3:309 BW geldt voor een vordering uit onverschuldigde betaling een verjaringstermijn van vijf jaar. Dit betekent, kort gezegd, dat de
huurder bij een beroep op art. 7:417 lid 4 BW binnen drie jaren moet vernietigen, anders is de bevoegdheid tot vernietiging verjaard. Vervolgens heeft de huurder vijf jaar de tijd om de betaalde bemiddelingskosten op grond van onverschuldigde betaling terug te vorderen.

Ingeval art. 7:264 lid 2 BW van toepassing is, is het beding nietig. Wanneer een beding nietig is, hoeft deze niet eerst vernietigd te worden. In dat geval is het beding van rechtswege nietig en is art. 3:309 BW onverminderd van toepassing. De vergoeding is van meet af aan onverschuldigd betaald. Een vordering op grond van art. 7:264 lid 2 BW kent aldus een verjaringstermijn
van vijf jaar.

Conclusie
In dit artikel heb ik gepoogd duidelijk te maken wie de kosten voor bemiddeling bij de huur van woonruimte dient te dragen, wanneer sprake is van een bemiddelingsovereenkomst en tweezijdige bemiddeling en waarom het verschil tussen bemiddeling en lastgeving in deze kwestie relevant is. Verder heb ik getracht het onderscheid tussen art. 7:417 lid 4 BW en 7:264 lid 2 BW aan het licht te brengen en helder te maken wanneer sprake is van een niet redelijk voordeel.

Of in een concrete situatie art. 7:417 lid 4 BW of art. 7:264 lid 2 BW van toepassing is, zal steeds afhangen van de vraag of de huurder een vergoeding heeft betaald uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomst of uit hoofde van de huurovereenkomst. Als de vergoeding uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomst is betaald, kan gesproken worden van bemiddelingskosten
en is art. 7:417 lid 4 BW van toepassing. Om de betaalde bemiddelingskosten terug te krijgen, zal de huurder moeten bewijzen dat de bemiddelaar met beide partijen, zowel de huurder als de verhuurder, een bemiddelingsovereenkomst is aangegaan. Zoals in paragraaf 2 uitgebreid is besproken, is daarvan al spoedig sprake. Van een bemiddelingsovereenkomst is namelijk reeds sprake indien de bemiddelaar feitelijk werkzaam is geweest bij de totstandkoming van een huurovereenkomst. Dit is eenvoudig aan te tonen door middel van feiten en omstandigheden. Wanneer art. 7:417 lid 4 BW van toepassing is, is het de bemiddelaar vooralsnog niet verboden om twee heren te dienen (mits voldaan is aan de leden 1 en 2 van art. 7:417 BW). Het verbod
brengt enkel met zich dat het de bemiddelaar verboden is om bemiddelingskosten bij de huurder in rekening te brengen.

Verder ben ik van mening dat wijziging van de artikelen 7:417 lid 4 BW en 7:427 BW, waarmee beoogd wordt om het leerstuk te verduidelijken, in de praktijk weinig verandering teweeg zal brengen. Met die wijziging wordt immers uitsluitend verduidelijkt dat art. 7:417 lid 4 BW onverkort van toepassing is wanneer de verhuurder geen loon verschuldigd is. Zoals in paragraaf 2 ook aan de orde kwam, was dit reeds duidelijk op grond van de wetsgeschiedenis en is dit recentelijk nog (eens) door de Hoge Raad bevestigd. De wijziging van art. 7:417 lid 4 BW, waardoor ook bij bemiddeling van de huur van onzelfstandige woonruimte niet (meer) van het verbod om loon bij de
huurder in rekening te brengen ten nadele van de huurder kan worden afgeweken, zal in de praktijk overigens wel voor veranderingen zorgen.

Een wetswijziging lijkt mij überhaupt overbodig om het leerstuk te verduidelijken, daar toepassing van art. 7:417 lid 4 BW steeds af zal hangen van de concrete feiten en omstandigheden. Daarnaast is de afgelopen jaren geruime aandacht aan dit onderwerp besteed en mag mijns inziens inmiddels helder zijn dat het de bemiddelaar (in de meeste gevallen) niet is toegestaan
bemiddelingskosten bij de huurder in rekening te brengen, maar dat hij voor vergoeding van zijn werkzaamheden steeds bij de verhuurder dient aan te kloppen.Tot inwerkingtreding van de wetswijziging
geldt dit uitsluitend voor bemiddeling bij de
huur van zelfstandige woonruimte.