Incentives in insolventiescenario’s

Mr. drs. T.E. Booms en Prof. mr. J.J. van Hees
Mr. drs. Tom Booms was van 2012 tot 2017 als promovendus verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit en is thans advocaat bij RESOR te Amsterdam. Prof. mr. Jako van Hees is advocaat bij RESOR en hoogleraar Financiering, Zekerheden en Insolventie bij het OO&R.

1. Inleiding
Elke jurist die net in de praktijk begonnen is, wordt ermee geconfronteerd: de (juridische) werkelijkheid is nog een stuk complexer dan dat hem of haar in de collegebanken is voorgehouden. Dat zit ‘m in heel veel dingen: de zaken zijn een stuk minder zwart-wit dan de casus op de universiteit, hebben vaak betrekking op veel meer partijen, zijn een stuk internationaler, een stuk omvangrijker en hebben een stuk meer haast. Kortgezegd worden de casus op de universiteit ‘platgeslagen’ om één bepaald aspect van een zaak (en enkel en alleen dát aspect) naar voren te halen, terwijl in de praktijk allerlei mogelijke aspecten van een zaak een (doorslaggevende) rol kunnen spelen.

Eén van die aspecten waar in de casus op de universiteit weinig aandacht aan besteed kan worden, vormt het onderwerp van deze bijdrage. Het betreft de motieven en acties van de partijen die bij een juridisch conflict betrokken zijn. In dit artikel wordt het scenario van een insolvente partij – een (rechts)persoon die niet in staat is om alle schuldeisers te voldoen – als uitgangspunt genomen. In een onderwijscasus over insolventierecht zijn partijen vaak ééndimensionale spelers: een schuldeiser komt om zijn geld vragen, een schuldenaar vraagt zijn eigen faillissement aan, een bank oefent zekerheidsrechten uit en een curator verkoopt wat er rest van de boedel en verdeelt de opbrengst onder de schuldeisers. Iedereen doet de taak die hem is opgedragen, netjes volgens hoe het de wetgever die het insolventierecht heeft vormgegeven voor ogen stond.

In het echte leven kom je er als advocaat echter al snel achter dat de partijen die in een juridisch conflict een rol spelen eigenlijk juist helemaal géén rol spelen. Ze houden zich niet aan het ‘script’ dat de wetgever hen heeft toebedacht. In plaats daarvan handelen ze vaak ten koste van andere partijen, ook als dat – wellicht niet naar de letter, maar dan toch zeker naar de geest van de wet – in strijd is met wat de wetgever heeft bedoeld. De reden daarvoor is dat iedere partij, ook binnen de grenzen van de wet, op zoek is naar manieren om zijn eigen positie zoveel mogelijk te verbeteren. Voor een goed begrip van de uitwerking die wetgeving heeft op het gedrag van partijen, helpt het soms om de wet te zien als een set met ‘incentives’, oftewel ‘prikkels’, waardoor partijen bewogen worden om méér goed gedrag te vertonen en om minder slecht gedrag te vertonen. Goed gedrag kan dan worden gedefinieerd als gedrag waar de maatschappij als geheel beter van wordt; slecht gedrag doet uiteraard exact het tegenovergestelde. De wetgever kan partijen prikkelen om méér goed gedrag te vertonen door ze voor dat gedrag te belonen.

Een voorbeeld daarvan is dat de wetgever graag wil dat mensen alleen dingen kopen die niet overduidelijk ‘van de vrachtwagen zijn gevallen’, zodat het niet meer loont om te stelen. Daarom geeft de wetgever alleen aan partijen die hun zaken in een traceerbare winkel (of soortgelijke setting) kopen de mogelijkheid om een beroep op derdenbescherming te doen als de zaak die zij gekocht hebben onverhoopt gestolen blijkt te zijn (art. 3:86 lid 3 sub a BW). Andersom kan de wetgever partijen prikkelen om minder slecht gedrag te vertonen door slecht gedrag te bestraffen. Een voorbeeld van een prikkel die partijen beoogt aan te zetten om geen slecht gedrag te vertonen, is de wetgeving en jurisprudentie over bestuurdersaansprakelijkheid, meer specifiek bestuurdersaansprakelijkheid voor het aangaan van schulden waarvan de bestuurder weet dat deze niet zullen worden terugbetaald. Een bestuurder die namens de vennootschap nieuwe verplichtingen aangaat waarvan hij weet dat ze niet zullen kunnen worden voldaan, kan aansprakelijk worden gehouden door de wederpartij jegens wie de schuld wordt aangegaan. Dat zorgt ervoor dat de bestuurder zich wel twee keer zal bedenken om een niet-levensvatbare onderneming voort te zetten. De gedachte daarbij is dat het voorkomen van oplopende schulden die niet kunnen worden voldaan uiteindelijk aan de maatschappij ten goede komt; er wordt eerder ingegrepen (door eerder bij schuldeisers aan de bel te trekken, door eerder naar financiering op zoek te gaan, of door bijvoorbeeld een schuldsanering of faillissement aan te vragen), zodat de schade die schuldeisers (en daarmee de maatschappij) zouden leiden, wordt beperkt. De twee hierboven genoemde prikkels zou men ‘prudente prikkels’ kunnen noemen (om ze te contrasteren met de ‘perverse prikkels, die hierna aan de orde komen) Door prudente prikkels in het wettelijke systeem in te bouwen, zorgt de wetgever ervoor dat partijen tot een oplossing komen die voor de maatschappij als geheel gunstig is.

Helaas is het wettelijke systeem niet onfeilbaar. Er bestaan ook zogenaamde ‘perverse prikkels’. Dat zijn prikkels die ervoor zorgen dat partijen worden bewogen om gedrag te vertonen dat vanuit maatschappelijk oogpunt juist onwenselijk is. Soms is het mogelijk om perverse prikkels tegen te gaan door er een ‘zwaardere’ prudente prikkel tegenover te zetten. Een voorbeeld van zowel een perverse prikkel, als het compenseren daarvan met een prudente prikkel, kan wederom worden gevonden door te kijken naar de aansprakelijkheid van bestuurder die schulden aangaat waarvan hij weet dat de vennootschap ze niet zal kunnen voldoen. De perverse prikkel is in dit geval dat een bestuurder van een vennootschap voor het behoud van zijn baan afhankelijk is van het voortbestaan van de vennootschap. Stel dat een vennootschap op het randje van faillissement balanceert en de bestuurder twee opties heeft. Niets doen, waardoor de vennootschap failliet gaat, of een wanhoopspoging ondernemen, waarmee de vennootschap waarschijnlijk ook failliet gaat maar er een kleine kans is dat alles weer goed komt. Er is in die situatie voor de bestuurder geen nadeel aan het ondernemen van de wanhoopspoging. Hij gokt immers met andermans geld: het geld van de schuldeisers die eventueel niet kunnen worden terugbetaald. Er is in het wanhoopspoging-scenario wel een voordeel voor de bestuurder: een kleine kans dat alles weer goed komt en de bestuurder zijn baan behoudt. Hij zou daardoor beslissingen kunnen nemen die hij – zou het om zijn eigen geld gaan – niet zou nemen omdat ze te risicovol zijn. Zo is het goed mogelijk dat in de wanhoopspoging veel méér schuldeisers worden benadeeld, omdat zij nog financieringen verstrekken of goederen of diensten leveren, zonder dat zij het hun toekomende geld ooit terug zullen zien. Er bestaat in dit geval dus een prikkel voor de bestuurder die hem ertoe aan kan zetten méér schade te berokkenen dan nodig; een perverse prikkel. Deze perverse prikkel wordt opgeheven door de prudente prikkel die erin bestaat de bestuurder aansprakelijk te houden voor schulden die hij namens de vennootschap is aangegaan terwijl hij wist of had moeten weten dat ze niet konden worden voldaan. De voordelen van risicovol gedrag (een kleine kans op baanbehoud) wegen dan niet meer op tegen de nadelen van dat gedrag (een grote kans op persoonlijke aansprakelijkheid).

Het interessante aan het insolventierecht is dat er een heel aantal gevallen is te bedenken waarin perverse prikkels bestaan en waarin het moeilijk is deze op te heffen door er prudente prikkels tegenover te zetten. Hieronder wordt uiteengezet waarom dat het geval is. Daarvoor is het nodig om eerst te bekijken welke problemen het insolventierecht in eerste instantie beoogt op te lossen. Daaruit wordt duidelijk dat de oplossingen die het insolventierecht biedt om perverse prikkels tegen te gaan, tegelijkertijd hun eigen perverse prikkels met zich brengen.

Klik hier om het artikel in PDF-vorm te openen